Agua potable y saneamiento. Su organización y regulación en Argentina, Latinoamérica y Europa


Capítulo 4: Organismos Reguladores de servicios públicos concesionados

 

Introducción

 

Por razones prácticas, el siguiente capítulo dedicado al estudio de los entes reguladores de los servicios de agua potable y desagües cloacales concesionados durante el proceso privatizador en Santa Fe y Buenos Aires se divide en tres partes o bloques de análisis.

  • Primera Parte: El diseño institucional de los Entes Reguladores en Argentina durante el proceso de privatización.
  • Segunda Parte: Casos de estudio seleccionados: ETOSS y ENRESS.
  • Apéndice histórico: Breve reseña histórica sobre el proceso privatizador en Argentina y casos de seleccionados.

En la primera parte, se aborda la temática general del rol que cumplen estos organismos y las consecuencias directas de las decisiones sobre su arquitectura institucional, y el debate sobre estos temas comenzado a partir de la creación y puesta en práctica de los mismos. De esta manera se constituye un marco de análisis para abordar la segunda parte de este capítulo.

En la segunda parte, se abordan las características institucionales de los dos casos de estudio seleccionados a partir de las problemáticas estudiadas de forma general en la primera parte.

El apéndice histórico brinda información relevante para el análisis de los organismos a partir del proceso general de privatizaciones que se vivió en la década de los noventa, con especial atención sobre el sector y los casos de estudio.

 

Primera Parte:

El diseño institucional de los Entes Reguladores en Argentina durante el proceso de privatización

 “La regulación de la actividad económica es, sin dudas, la menos elegante

 y gratificante de las actividades públicas”

John K. Galbraith

Introducción

La experiencia empírica y la literatura nacional e internacional coinciden en la necesidad de regular la prestación de servicios públicos de infraestructura (Vickers y Yarrow, 1991; Phillips, 1993; Fiel, 1999; Azpiazu, 2002; Abar, 2003), como son el caso particular de los servicios de agua potable y saneamiento. Este fuerte consenso radica particularmente en las características productivas de estos sectores (monopolios naturales) y, en menor medida, en sus efectos en materia de desarrollo económico y bienestar de la población (servicios básicos, derechos universales).

Sin embargo, estos acuerdos iniciales comienzan a reducirse a medida que se intentan precisar los alcances de la noción de regulación. Incluso, en la actualidad, las disidencias suelen evitarse  omitiendo la discusión y estableciendo proposiciones genéricas y/o ambiguas respecto de los efectivos ámbitos de intervención de los organismos reguladores de servicios públicos, nacidos a la luz del proceso privatizador (Nahón y Bonofiglio, 2007), con su consecuente impacto sobre el actuar de estos organismos y por ende, en la calidad de vida de la población.

A más de 15 años del proceso de enajenación de activos públicos en América Latina, la discusión reciente se ha centrado en justificar su fracaso en la debilidad de la institucionalidad regulatoria que acompañó a la privatización; entes reguladores deficientes, marcos regulatorios poco específicos o inexistentes; en el incumplimiento de ciertas pautas de procedimiento, omisión del saneamiento previo de las empresas, corrupción en los procesos de venta etc.; y, en definitiva, en la frágil “dotación institucional” de los países en desarrollo que avanzaron en las reformas (Nahón, 2007). En este contexto, marcado a su vez por la ola de re-estatización en algunos de los países de la región, cobra especial relevancia desentrañar el aspecto regulatorio de la prestación de servicios públicos de infraestructura.

Siguiendo al premio Nobel, Douglass North, las instituciones sientan las reglas formales e informales del comportamiento de los agentes sociales, económicos y políticos. Establecen los derechos de propiedad y sus límites, facilitan y garantizan los contratos privados y públicos, ofrecen información sobre precios y plazos y generan la atmósfera que es conducente o no al desarrollo. North (1990) define a las instituciones como: “…las reglas de juego de una sociedad, o de manera más precisa y formal, las restricciones humanamente concebidas que dan forma a la interacción humana. En consecuencia, estructuran los incentivos del intercambio humano, ya sean políticos, económicos o sociales. El cambio institucional define la manera que las sociedades se desarrollan en el tiempo y por lo tanto son la clave para entender el cambio histórico”. Podemos extender el concepto e incluir ademas: entidades organizadas, procesos decisivos y estructuras reguladoras (Williamson, 1985), de manera de contar con una definición que brinde un marco teórico amplio para este trabajo.

En la historia de nuestro país, una de las exteriorizaciones más importantes del intento por establecer reglas de juego claras y estables en la Argentina ha sido la propuesta de creación de los entes reguladores, autárquicos e independientes del poder político, en los servicios públicos privatizados entre 1990 y 1993. Las empresas prestadoras de servicios públicos, antes bajo la gestión estatal, fueron transferidas en distintas formas al sector privado durante el proceso de Reforma del Estado, creándose (o adaptándose) nuevas instituciones cuyas funciones y potestades fueron diseñadas para implementar los contratos de privatización y concesión que caracterizaron la década de los noventa.

Sin dudas, la conformación de mercados cautivos en servicios públicos y básicos para la ciudadanía torna necesario un alto nivel de regulación y control de estas actividades. Debido a las características particulares del sector, este estudio se centró en aquellos entes que regulan los servicios de agua potable y desagües cloacales por tratarse de un monopolio natural, y donde se reconoce al agua no sólo como un bien público, sino también como un derecho humano. Si bien la privatización y regulación de los servicios de agua potable y cloacas presenta problemas similares a los de otros servicios públicos, Urbitzondo, Navajas y Artana, (1998) destacan algunas particularidades:

  • La presencia de economías de escala[1] y/o alcance[2] lleva a la presencia de pocos oferentes del servicio;
  • Existen inversiones hundidas que generan un riesgo de expropiación directa o sutil vía cambios en las condiciones contractuales, las cuales son difíciles de probar en la justicia sumado a los elevados requerimientos de inversión fija, con un largo período de maduración
  • Los consumidores residenciales tienen baja elasticidad de demanda (lo que plantea la necesidad de regular al monopolista) y a la vez son votantes, lo que aumenta el riesgo mencionado en el punto anterior.

La suma de estas características, sobretodo de las dos primeras, explican que la prestación de este tipo de servicios quede a cargo de una sola empresa, conformando un monopolio “natural”, con todo lo que esto implica en relación el poder de mercado para fijar precios, cantidades y calidad. Desde la perspectiva neoclásica, esto sería suficiente para justificar la existencia de algún tipo de  regulación, puesto que se estaría en presencia de “fallas de mercado”, una configuración del mercado alejada de la (construcción analítica de la) “competencia perfecta” que en la teoría garantiza la asignación eficiente de los recursos, aunque este enfoque deja de lado cualquier factor relacionado con la justicia distributiva y el hecho de que el acceso a este servicio, al tratarse de un bien indispensable para la supervivencia del hombre, constituye un derecho humano universal.

Las características propias de la prestación y gestión del servicio antes nombradas son condiciones que el diseño regulatorio debe contemplar de manera de lograr marcos regulatorios acordes a estas particularidades y a las restricciones institucionales de un país y una región. Así, se cuenta con dos instrumentos fundamentales. El primero se refiere a los aspectos fundamentales del sistema regulatorio: mecanismo de selección de ofertas, estructura tarifaria y la forma de ajuste contractual, o lo que podemos llamar “regulación de infraestructuras”. El segundo instrumento, que es en el que se enfoca este trabajo, refiere al diseño institucional de los Entes Reguladores y su contexto de inserción, o lo que podemos llamamos “regulación de las conductas por agencia”.

El diseño de los organismos reguladores ha prestado atención en distintas maneras a su composición, a la selección y remoción de sus miembros y a su financiamiento, además de obligaciones, restricciones y potestades. En general, se habla de agencias neutrales, por lo que le que estos aspectos se analizan con el fin de aislarlos de presiones de corto plazo desde el gobierno. Sin embargo, la evidencia empírica indica que el aislamiento institucional per se, sustentado en la autarquía financiera y política, no resulta suficiente para garantizar el objetivo de “neutralidad” de las agencias, en cuanto a la imparcialidad y estabilidad de criterio del regulador independiente del poder político. Además, y no menos importante, debe considerarse la posibilidad de una situación opuesta: la “captura” del regulador por parte de la empresa regulada, desviando los objetivos de la agencia en beneficio de la empresa concesionaria del servicio. Entonces, tanto la “expropiación regulatoria” y la “captura” son riesgos que la institución regulatoria debe afrontar en relación al objetivo de independencia.

El problema que se plantea con las entidades autónomas, característica de este tipo de organismos, es que se corre el riesgo de introducir un conflicto de representatividad. En definitiva, son agentes del poder político a los que se les delega una tarea particular. Desde el enfoque del problema de principal-agente, resulta necesario reconocer que un regulador es un “agente” con múltiples “principales” ya que responde ante los usuarios y el Estado, y además, es el principal de otro agente, que es la empresa operadora. Esta es una forma de valorar la fragmentación de competencias regulatorias entre un responsable político (legislador o gobierno) y una agencia autónoma, que puede ser modelada a partir del juego de relaciones que se generan en la delegación regulatoria a partir de la aplicación de la teoría de la agencia al estudio del poder discrecional de los reguladores. La utilización de reguladores independientes genera, lo que desde la perspectiva del análisis económico se denomina una doble relación de agencia (Sancho, 2003). En una relación de agencia el principal, que es el propietario, tiene escasas posibilidades de controlar al agente, el ejecutor, ya que éste domina la información y puede perseguir objetivos propios, transformando en su beneficio el encargo recibido. En el caso del regulador independiente podemos observar una doble relación: el regulador es un agente para el político (principal) y a su vez el regulador es el principal en su relación con los regulados, ya que depende de ellos, en muchas ocasiones, para el cumplimiento de la regulación o la recogida de información sobre el sector. Estas relaciones de agencia dan lugar a comportamientos estratégicos de los reguladores y sobre todo de los regulados, en un intento de condicionar los resultados de la acción política.

Esta perspectiva se centra en la asimétrica distribución de la información. Los agentes reguladores poseen información técnica superior a la de los agentes políticos sobre los detalles de su acción reguladora,  mientras que las empresas del sector poseen más información sectorial, por ejemplo sobre los costes reales  de los servicios (Spiller y Levy, 1996). Así el regulador independiente frente al político tiene un margen de comportamiento oportunista en defensa de sus intereses individuales, lo mismo que los grupos económicos

Desde esta perspectiva, la clave está en determinar si los responsables políticos pueden superar la tendencia de los burócratas-reguladores a usar su información privilegiada y si el regulador tiene medios para controlar la información real sobre el sector económico que tiene por objeto regular. Se trata de analizar cómo se pueden contrarrestar los problemas generados por la asimetría de conocimiento y de información. (Calvert, McCubbins y Weinsgast, 1989).

Si suponemos que el diseño del regulador en cuanto a la autonomía debería apuntar a lograr un “equilibrio” satisfactorio o “eficiente”, anticipando que dicho agente estará expuesto a recibir incentivos contradictorios por parte de los distintos principales (el poder político, la empresa regulada y los usuarios), este enfoque adolece de ciertas limitaciones que serán tenidos en cuenta[3]. Sin embargo, cabe aclarar que si bien los especialistas y la teoría tienen posiciones difusas o encontradas sobre este aspecto, consideramos que aquellos intereses que nunca deben dejarse de lado son, sin dudas, los de los usuarios (tanto efectivos como potenciales) que en general se hallan en una posición de desventaja a raíz de encontrarse cautivos en la prestación de un servicio monopólico y, en general, no tener representación y participación en los procesos regulatorios, además de la cuestión de la información incompleta. Nos explica Jouravlev (2007) que “el objetivo del regulador es proteger el interés público que incluye pero no se limita al interés de los consumidores” ya que las empresas, tanto públicas como privadas, persiguen su propio interés. Pero que “para equilibrar los intereses de las partes, se requiere que en el proceso regulatorio estén representados los consumidores para contrarrestar las presiones y argumentaciones de las empresas”. La participación de los consumidores legitima el proceso regulatorio y reduce las posibilidades de captura del regulador y del comportamiento oportunista por parte del gobierno, y contribuye a la estabilidad política y social. Y en general en la práctica regulatoria, la participación de los usuarios, ya desde su forma mas sencilla (difusión de la información, consulta de opiniones a través de encuestas, rendición de cuentas y capacitación y educación para el consumidor), que deberían existir siempre (Jouravlev, 2007) hasta formas mas organizadas, formalizadas y complejas (audiencias públicas, participación en la gestión pública y tareas de vigilancia, fiscalización y control), no se verifica.

La pregunta que incentiva esta investigación sobre la actuación de estas instituciones, partiendo de que el proceso privatizador no cumplió con sus objetivos de eficiencia y eficacia para los casos que nos propusimos estudiar (lo que se evidencia en la re-estatización de las empresas de aguas de Santa Fe y Capital Federal), es si existe un vínculo entre el diseño institucional del ente regulador y su comportamiento. Nuestra hipótesis de trabajo y el marco teórico adoptado corresponde a una respuesta es afirmativa, lo que nos lleva a preguntarnos ¿Cuáles son las características institucionales que condicionan en mayor medida su comportamiento?

Para contestar esta incógnita, el paso inicial fue delimitar un marco de análisis que nos brinde variables concretas para estudiar los entes que regulan servicios públicos. Así, la definición de un conjunto de indicadores permitió obtener lo que podríamos llamar un perfil institucional básico sobre que como deberían estar diseñados los organismos reguladores, o por lo menos que variables deben ser tenidas en cuenta a la hora de construcción institucional. De esta manera, en trabajos posteriores usaríamos los resultados para realizar comparaciones con la realidad, a través del estudio de casos.

Por lo tanto, el desarrollo de la investigación propuesta se dividió en dos partes bien diferenciadas. Primero, identificar las variables relevantes que condicionan el comportamiento de este tipo de instituciones en los términos más generales posibles. Segundo, aplicar los resultados a los casos de estudio seleccionados[4] y arribar a conclusiones sobre la relación entre el diseño institucional y el comportamiento de los entes seleccionados, de manera de encontrar una explicación al actual fenómeno de re-estatización que surge como solución al fracaso de la privatización de las empresas reguladas por estos entes.

A continuación se expone un breve de resumen de los principales resultados de la primera etapa de investigación.

La regulación económica por agencia.

Define Lordon (2003) a la teoría de la regulación como “la regulación es constitutivamente una teoría de la variedad y de las transformaciones de las estructuras del capitalismo”. En el marco de las nuevas transformaciones es que se consolida la denominada “noción moderna de regulación”[5], que involucra la creación de entes reguladores autónomos que surgen y son parte de un esquema regulatorio más amplio (organismos y dependencias estatales). Lo que nos permite afirmar que ya no es la mera presencia de monopolios lo que se busca regular por medio de entes autónomos sino, específicamente, la prestación de servicios públicos por empresas privadas. Así, la regulación en sentido “moderno” tiene una especificidad histórica (la privatización a escala), una arquitectura institucional (los entes reguladores) y un régimen legal (marcos regulatorios de orden general y sectorial) que le son propios. En este sentido, se diferencia de la visión neoclásica, y trasciende a esta, que al sustentarse en construcciones analíticas abstractas, no logra dar cuenta de las transformaciones reales. En realidad, la novedad no pasaría por la función regulatoria en sí misma, que persiste ligada a recrear un funcionamiento similar al de competencia perfecta, sino por quién la realiza: el ente (Nahón, 2007). Sin embargo, planteamos la duda sobre si realmente debe persistir este objetivo. o debe aspirar a incluir (y priorizar) dentro de sus funciones aspectos relacionados a la justicia distributiva y la universalización de los servicios regulados en su carácter de “públicos”.

Volviendo al enfoque del problema de principal-agente previamente comentado, Vispo (1999) detalla cuatro problemáticas a las que debemos enfrentarnos como reguladores:

  1. La problemática de la “cooptación” estándar: correspondiente al principal caso de reducción de autonomía identificado por las principales corrientes de la teoría económica. Permite el análisis de la influencia que mantiene sobre las decisiones de los reguladores un determinado conjunto de stakeholders que concentra crecientes cuotas de poder económico e influencia política. También permite describir la eventual captura del regulador por parte de grupo de interés altamente organizados (como puede ser una empresa monopólica) e incluso un sindicato.

La teoría de la captura del regulador (Chama, 1997) expone una de las hipótesis sobre el actuar de los entes reguladores que se suponen en esta investigación. En efecto, una de las tareas principales de la economía y la ciencia política es explicar el patrón de intervenciones gubernamental en las industrias o servicios. Dos enfoques teóricos para este fin son:

a) La teoría del “interés público”, que destaca el rol del gobierno para corregir, en base a las divergencias de objetivos reinantes, imperfecciones del mercado o de la conducta del agente, tales como la existencia de servicios y/o precios monopólicos y externalidades negativas.

b) La teoría del “interés privado” o “captura” que ve a las agencias reguladoras enfrentando importantes restricciones informativas, sin lograr cumplir el papel de maximizadoras de bienestar social. La teoría de la “captura” destaca el rol de estos “grupos de interés” en la formación de la política pública.

Investigaciones realizadas sobre ETOSS (Urbitzondo, 1998), describen a este ente regulador con errores de diseño que podrían favorecer su posible captura. Esta debilidad institucional podría significar el sometimiento del regulador a la interacción de los diferentes principales que participan en el sector (gobierno central, consumidores, empresas). El resultado de esto podría ser que el regulador se exponga a una situación donde, aún operando independientemente, sea capturado por las empresas reguladas. Un análisis de una serie de decisiones tomadas por el ETOSS, en el trabajo sobre regulación de la Fundacion Mediterranea, concluye que estas favorecieron a la empresa regulada Aguas Argentinas, mostrando un posible caso captura del agente por parte de uno de sus principales, o una “deriva burocrática” que es el grado en que los objetivos de la regulación se van desplazando o alterando en función de la interpretación de los principios generales que hace la agencia que ha recibido la delegación de la autoridad regulatoria (FIEL, 1998). Cabe preguntarnos en qué medida el estado nacional en su totalidad se “capturado” por intereses privados (en contraposición a lo que vagamente denominaríamos “interés público”) durante la década de los noventa, y su consecuente impacto sobre las instituciones que lo componen.

Por último, según estos estudios se registran en todos los niveles del subsistema (las firmas respecto de los entes, los entes respecto de sus “principales” políticos o autoridades del gobierno central, los entes y las autoridades centrales respecto de las instancias de auditoría) situaciones de:

a) fuerte asimetrías de la información, generadores de rentas para aquellos agentes que conocen el verdadero estado de situación en cada mercada o de la productividad en las tareas de monitoreo,

b) divergencias de objetivos, en la que debería imponerse la teoría del interés público, por sobre los conceptos que delinean la teoría de la captura. Así, la industria o empresa dispone de una ventaja masiva respecto del regulador, pero también  respecto de la legislatura o congreso y por sobre todos de los consumidores o usuarios.

  1. Los canales de negociación política: Se refiere a los mecanismos entre los reguladores y los diversos miembros de las instituciones y del poder político (especialmente de la rama del Poder Ejecutivo) que permiten el cierre del principal bucle de retroalimentación del subsistema de regulación y contralor. Los trabajos de FIEL abundan con ejemplos de este punto del esquema.
  2. El proceso de de cooptación bifronte: Es el proceso determinado por la conjunción de los anteriores supuestos, donde el agente regulador es capturado simultaneamente por su agente monitoreado y su “principal” político, es decir que se acerca progresivamente hacia los intereses y expectativas de aquellos sin que por ello deba existir una coherencia entre los objetivos de estos dos principales. Explica la persistente y desnaturalizante influencia del poder político sobre los Entes teóricamente independientes, especialmente a partir de la falta de transparencia efectiva que caracterizó la política de nombramientos y ratificaciones del personal directivo y jerárquico, especialmente a nivel nacional, durante los primeros años de funcionamiento del sistema (Vispo, 1999).
  3. Las presiones políticas sobre la autonomía de la SIGEN y sobre la AGN a cargo del control externo del sector público nacional: Este último organismo es realmente importante debido a que es la agencia que asiste técnicamente al congreso de la nación, tiene autonomía funcional y rango constitucional desde 1994 y está a cargo de un miembro del principal partido de la oposición. Las presiones políticas sobre estos organismos condicionan de manera expresa o informal la profundidad y alcance esperados en el ejercicio de sus poderes de superintendencia y contralor sobre la constelación de organismos gubernamentales. Esto se aplica no solamente a las auditorias formales sobre los Entes Reguladores sino, significativamente, a las investigaciones que los auditores han emprendido respecto del problema de la corrupción en diversas agencias gubernamentales y que hacen a la dotación institucional del país donde se insertan estos organismos.

El interés público y los objetivos de la regulación económica

La intervención pública a través de instrumentos regulatorios está ligada a la noción de interés público. Si bien desde el enfoque neoliberal la mera existencia de fallas de mercado justifica que el Estado tome medidas para corregirlas, también puede darse el hecho de que independientemente de estas (ya que es poco probable que en la realidad se verifique el caso de competencia perfecta) la regulación se base en un objetivo sustentado en el interés público, lo cual para el caso del servicio de agua potable y cloacas es más que lógico. Mediante políticas reguladoras se utiliza el poder coercitivo del Estado con el objetivo de establecer unas “reglas de juego” que aseguren el funcionamiento de un mercado mixto (interés privado a través de las corporaciones e interés público a través del Estado), sin que se produzcan conductas abusivas por parte de los agentes dominantes sobre los demás actores presentes en la escenario social o en determinado sector. Bajo este planteamiento es que subyace la idea de un Estado neutral, que actúa al servicio del interés público[6]. Unos Poderes Públicos, no partidistas, representarían el contrapeso necesario para mantener los supuestos de libre mercado respecto al poder de los intereses privados (Galbraith, 1956). Es de estas ideas donde reside el principio de independencia de las agencias reguladoras como característica fundamental para cumplir sus objetivos. Ya en 1938 Landis plantea que el modelo ideal de gobernante como diseñador de políticas regulatorias ha de poseer un conjunto de características que le posibiliten defender la noción de interés público:

a) Una extraordinaria capacidad para almacenar información sobre todos los puntos del sistema económico que generan conflictos con el interés público.

b) Una gran facilidad de procesar dicha información y calcular con exactitud la forma y cuantía de la intervención en cada uno de esos puntos.

c) La capacidad de intervenir en la vida económica sin sujetarse a ningún tipo de restricción política, es decir, sin considerar la interrelación que estas decisiones pueden tener con el mercado político de votos en las sociedades democráticas.

La aparente imposibilidad de que se den simultáneamente y en su totalidad estos aspectos, nos llevan al estudio de distintas propuestas teóricas que enfatizan que el proceso de intervención estatal en la política regulatoria no es neutral, sino fruto de la interacción política, de las transacciones de poder que se dan entre los agentes presentes en la arena sectorial (Sancho, 2003). Legisladores, funcionarios y grupos de interés pueden intentar deformar los objetivos teóricos de la regulación para favorecer sus propios intereses. Algunas de estas propuestas teóricas se basan a su vez en obras ya clásicas, por un lado de los economistas de la Escuela de la Elección Pública a partir de los trabajos de Buchanan y Tullock (1962), Tullock (1971), Buchanan (1968) y por otro lado, en el estudio de Olson (1965) sobre la influencia de los grupos de presión en las decisiones públicas. A partir de esta lógica de intercambio de intereses, existe la posibilidad de que el responsable de la regulación tienda a favorecer sistemáticamente los intereses de las corporaciones privadas, es el concepto de captura, y olvide la defensa del interés público (Stigler, 1971).

Tal como explica Sancho, otra perspectiva de análisis del fenómeno regulatorio parte del estudio de las características organizativo-institucionales de la estructura de interacción que se da entre los agentes implicados en el juego regulativo, donde es el tipo de estructura sectorial el que condiciona la interacción entre agentes públicos y privados. El papel de los organismos públicos en este tipo de contextos es destacado, como catalizadores de la intermediación política, aunque ello no presupone que el Estado sea siempre un actor jerárquico o dominante (Maravall, 1995). La capacidad de control de los agentes sobre las políticas que se generarán es desigual, y guarda relación con los recursos y capacidades de los que cada uno dispone y con las reglas de juego que influyen directamente en las formas de compromiso que se dan en el interior de la red (Subirats, 1989).

El estudio de las variables institucional-organizativas que caracterizan una determinada red de política regulativa nos puede facilitar la comprensión del tipo de intermediación de intereses que se incentiva (Thatcher, 1998). Mediante esta intermediación, se genera el proceso de producción de distintos resultados, o mejor dicho, impactos de la regulación; así determinadas variables institucional-organizativas afectan y modelan el diseño e implementación de las políticas regulatorias. Desde esta lógica de análisis de la estructura institucional es especialmente útil para el estudio de las dinámicas de interacción regulatoria, la tipología que propone Katzenstein (1978) caracterizando los factores organizativo-institucionales que afectan al tipo de intermediación política que se genera en una determinada red de politicas. El autor identifica dos variables relevantes: a) la centralización del Estado y b) el grado de diferenciación entre Estado y agentes sociales. Esto, traducido al mundo de la regulación, supone la consideración de dos variables análogas a nivel de regulación sectorial: a) la centralización o fragmentación del poder de regulación sectorial y b) la autonomía del regulador sectorial respecto a los grupos de interés del sector. (Sancho, 2003)

Tomando el enfoque del interés público, como principio subyacente de la regulación, es que nos proponemos estudiar aquellas variables institucional-organizativas que condicionan la actuación del regulador, favoreciendo o no el caso explicitado por la teoría de la “captura” señalada por Stigler, sin dejar de lado que existen múltiples críticas a este enfoque[7].

La importancia del diseño institucional

El diseño institucional apropiado es importante para proveer confianza en los inversores y clientes o usuarios, sobre un proceso regulatorio creíble, legítimo y predecible. La regulación será creíble si los interesados pueden confiar en que los compromisos asumidos se mantendrán. La legitimidad significa que el regulador no es “capturado” por el operador del servicio (comportamiento pro-empresa) u otros intereses especiales, como por ejemplo, realizar política de precios con la fijación de tarifas (comportamiento pro-gobierno). La regulación es predecible si las decisiones del regulador son consistentes a través del tiempo, de manera que los inversores y otros interesados puedan anticipar como el regulador resolverá determinados temas y/o conflictos.

La teoría indica que el ente regulador debe tener un comportamiento “neutral”, defendiendo a los usuarios sin privar a la firma operadora de una rentabilidad razonable. Sin embargo, tal como fue expuesto en el apartado anterior, dudamos sobre la real posibilidad de que exista una organización de este tipo. Inclusive, desde un enfoque crítico hacia la teoría neoclásica, la regulación moderna tiene que enfrentar la tensión entre los intereses privados y el bienestar general, puesto que la búsqueda de lucro por parte de los capitales individuales, en este caso, se realiza en actividades de alto impacto en las condiciones de vida de la población y el desarrollo económico de los países. En este sentido, es función excluyente, aunque no exclusiva, de los entes reguladores compatibilizar, con miras al beneficio público, la contraposición entre el interés general y el beneficio particular.

En concreto, la regulación no sólo perseguiría aspectos relacionados con criterios de tarifación y de defensa de la competencia, tal como lo sugiere la teoría neoclásica, sino también aquellos vinculados a la cobertura (universalización y tarifas accesibles), la defensa de los derechos de los usuarios y la sustentabilidad del servicio a mediano y largo plazo (Nahón y Bonofiglio, 2007).

Los entes o comisiones reguladoras creadas por ley o por decreto del Poder Ejecutivo, constituyen organismo dentro de cuyas funciones se encuentra la defensa de los derechos de los usuarios, a través de su objetivo primordial que es la protección y fortalecimiento del “interés público”, dentro del cual se encuentran incluidos los derechos de los usuarios y el ejercicio de la tutela de los mismos, es decir, la permanente observancia de la ley y los reglamentos por parte de los prestadores privados.

Entendemos que la definición de regulación lleva implícita elementos del sistema de contralor, monitoreo, contrapesos y restricciones, tanto formales como informales, escritas como no escritas, legales y paralegales, de iure y de facto que influyen concretamente en la actividad de regular. Así, se intenta considerar las variables relevantes que, a veces por defecto, otras por errores de diseño, terminan incidiendo efectivamente en la regulación.

De esta forma, en la búsqueda de una supuesta neutralidad, la regulación pública no debería limitarse a reducir el riesgo regulatorio y a brindar certidumbre a los inversores (Spiller, 1998; Melo, 2002), sino que, en su lugar, debería involucrarse en la delimitación de las condiciones de prestación de los servicios, en vistas a alcanzar todos o la mayor parte de los mencionados objetivos.

Los elementos principales del diseño institucional son: en primer lugar el mecanismo regulatorio en si mismo; segundo la existencia de un ente regulador independiente, autónomo, bien conformado y técnicamente calificado; y tercero los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas (o accountability). Los dos puntos para definir transparencia en el proceso regulatorio son: las instituciones relevantes a las que el ente debe rendir cuentas y la configuración a través de la cual esta rendición de cuentas toma lugar. Instituciones relevantes son el poder ejecutivo y legislativo, un “Super Ente”, jueces y asociaciones de consumidores calificadas, entro otros. Los mecanismos para asegurar “accountability” incluyen permitir a los inversores apelar las decisiones del ente regulador en la corte, un detallada especificación de las tareas a ser llevadas a cabo por el regulador, reglas claras, transparencia en las decisiones, supervisión de las acciones del regulador, designación meritocrática de los directores y escrutinio del presupuesto. La transparencia promueve un proceso racional de toma de decisiones, una política coherente y tranquilidad de las partes interesadas.

Los entes reguladores pueden ser específicos de una industria, de un sector o multisectoriales dependiendo del tamaño de la industria, la escasez de recursos humanos, los riesgos políticos, las imperfecciones del proceso decisorio, la coordinación de capacidades y la relevancia de problemas relacionados a restricciones de acceso a la industria. Los entes reguladores regionales existen en algunos países donde lo impulsan las tradiciones legales o existe un deseo de estar cerca de las condiciones locales. Todos estos factores serán factores a tener en cuenta a la hora de su diseño institucional ya que influirán sobre los incentivos de la empresa y del Estado.

Algunas tareas regulatorias incluyen la regulación de precios y de calidad del servicio, la supervisión y aplicación de los compromisos asumidos, manejo de quejas, proveer consultoría, monitoreo de la competencia y resolución de conflictos. Los reguladores pueden también monitorear el desempeño financiero del sector, conducir licencias y conceder concesiones, y poseer funciones normativas relacionadas con estándares de seguridad y competencias en la protección ambiental.

Una clara determinación de responsabilidades y procedimientos es relevante para un desempeño exitoso de estas tareas. Monitorear el acceso y la competencia es la responsabilidad clave de los entes reguladores.

Algunos entes, están estructurados con una junta de directores designados por el poder ejecutivo, mientras que otros son gerenciados por un director ejecutivo. Usualmente, el poder legislativo participa conformando la propuesta de directores o incluso designándolos. Para un diseño institucional óptimo, los directores deben estar altamente calificados y ser independientes de las firmas a regular, de los consumidores, otros inversores o intereses y del poder político. Se requieren conocimientos específicos para lidiar con temas diversos y altamente especializados, de manera que la selección del equipo de trabajo debe estar basada en un estricto proceso de contratación que incluya una variedad de aptitudes y un apropiado programa de capacitación enfocado a fortalecer las capacidades regulatorias.

Como se verá mas adelante, todos estos factores conforman los factores de diseño institucional que sostendrán una institución fuerte e independiente, o una institución endeble a los intereses de los diferentes grupos de poder, incapaz de poder cumplir con sus funciones asignadas.

La “dotación institucional” y los diferentes contextos

Como se explicó en la introducción, la dotación institucional de un país es uno de los factores del contexto que pueden propiciar o limitar en gran medida la “importación” de instituciones de otros países. El ajuste o “adaptación” al contexto local depende en gran medida de la dotación institucional existente.

En este sentido, es importante tener presente que las agencias reguladoras se insertan en un paisaje institucional que puede ser diferente en cada país, y por lo tanto, condicionar su desempeño. La política de regulación se puede dar en un escenario fragmentado, con  perspectivas diferentes y a veces contrapuestas. Y por lo tanto muchas veces no es fácil determinar claramente cuál es la distribución de responsabilidades en cada caso; cómo se distribuye el poder y la capacidad de veto de cada actor y cómo es la red de actores de cada política reguladora. Por ello, es conveniente realizar una lectura institucional de los procesos reguladores. La institucionalidad, como síntesis de reglas y organizaciones no es un dato sino una variable clave que puede determinar el éxito o fracaso de un sistema o de una agencia reguladora.

Siguiendo a North y otros, definimos a la dotación institucional de una nación como un conjunto de, al menos, cinco elementos,

  1. Las instituciones legislativas y ejecutivas, que incluyen los mecanismos formales para designar legisladores y decisores, para crear leyes y regulaciones, para implementar las leyes, y para determinar la relación entre el poder legislativo y el ejecutivo.
  2. Las instituciones judiciales, que son los mecanismo formales para designar jueces y determina la estructura judicial interna y para resolver imparcialmente conflictos entre el sector privados o el sector privado y el estado.
  3. Normas informales pero ampliamente aceptadas que restringen tácitamente las acciones de los individuos o el gobierno.
  4. Las aptitudes administrativas de la nación.
  5. El carácter de la sociedad al lidiar con los intereses sociales y el balance entre ellos, incluyendo el rol de la ideología. (Levy y Spiller 1993; North 1990).

Las características y la dotación institucional de un país, limitan en gran medida la elección de los instrumentos regulatorios ya que, ante déficits en alguno de los puntos señalados el impacto del comportamiento de un Ente regulador puede ser muy diferente al esperado.

Citando a Adolfo Vispo “…la efectividad de un sistema de regulación depende de múltiples factores, y no exclusivamente del mero diseño de agencias de monitoreo según las recomendaciones de la mejor practica internacional. Esto significa que tanto el contexto en que se insertan estas organizaciones, como las formas de conducta de la ciudadanía y la clase política constituyen datos relevantes.

Específicamente, se reconoce la influencia de la cultura política, analizada desde dos perspectivas: en primer término, actitudes de liderazgo político, en tanto “oferta” de modelos deseables o exitosos. Este punto se relaciona fundamentalmente con la responsabilidad del funcionario público, la imputabilidad de sus actos de gobierno y personales (accountability) y la legitimidad y consensos sociales que requieren necesariamente las reformas para subsistir en el largo plazo.

En segundo término, las actitudes características del individuo ante la autoridad, sus pares, y los poderes naturales, resultantes de los mecanismos de socialización primaria y secundaria a que está expuesto. Estos comportamientos influirán, por ejemplo, sobre las actitudes del ciudadano respecto del poder político y su legitimidad, facilitando o inhibiendo el aprendizaje de las conductas sociablemente requeridas por determinado sistema de regulación. En otras palabras, no es lo mismo regular la actividad económica contando con usuarios pasivos que con clientes exigentes, conocedores de sus derechos y de las prácticas que las defensas de estos conlleva…” (Vispo, 1999)

Por lo que se concluye que la actividad regulatoria se enmarca en un contexto determinado y no puede ser abstraída de este como sería el caso de la “importación de instituciones” o “aplicación de recetas” como a primera vista parecería ser que caracterizó el proceso privatizador de los noventa.

La comprensión del escenario social a institucional constituye un prerrequisito de consulta imprescindible para discernir la estructura y el alcance de instituciones particulares como los Entes reguladores.

El concepto de “capacidad regulatoria”

Condicionado por la dotación  institucional y el diseño per se del organismo, nos queda por intentar dilucidar el alcance específico de esta atribución genérica de capacidad regulatoria. Tal como señalan Nahón y Bonofiglio (2007), es notoria la frecuencia con que aparecen en la normativa nociones imprecisas, que impiden delimitar el campo de intervención real de estos organismos. Así, no es infrecuente encontrar alusiones a que el ente “podrá”, “intervendrá”, “dictaminará”, “aprobará”, “establecerá”, “evaluará”, “elaborará ad referéndum del Poder  Ejecutivo” sobre diversas materias, pero sin incluirse mayores precisiones sobre su efectivo alcance. De esta manera, la asignación de competencias puede interpretarse tanto como una atribución exclusiva del ente sobre una determinada materia como una atribución compartida con el ministerio o secretaría de referencia (es decir, con la autoridad de aplicación) o, inclusive, como una mera intervención administrativa (“reglamentación”) en lugar de una capacidad normativa (“regulación”). Esta dificultad, se ve acentuada en la medida en que muchas leyes marco no cuentan con decretos reglamentarios y, las pocas veces en que estos existen, no siempre avanzan en precisar el alcance de la asignación de responsabilidades, sobre todo en aspectos vinculados con la cuestión tarifaria, planes de mejoras y expansión, y modificaciones contractuales.

De esta manera, puesto que incluso en los propios marcos regulatorios estos conceptos pueden asumir distintos significados, el alcance formal de las misiones y funciones de estos organismos se torna difícil de precisar. ¿Será que por “aprobar”, “establecer” o “definir” debe entenderse, simplemente “poner el sello habilitante” sobre lo que dictamina la autoridad de aplicación? En otras palabras, ¿hasta qué punto son reguladores los entes reguladores?

Según un estudio de Gustavo Ferro (2000), se señala que con respecto a la capacidad de imponer cumplimiento y la capacidad técnica de los reguladores, la naturaleza de la entidad tiene un impacto importante en la efectividad del sistema regulatorio: el expertise aplicado a las tareas, los riesgos enfrentados por los inversores, la credibilidad y legitimidad del sistema regulatorio. Las decisiones son a veces disputadas por los operadores privados los cuales tienen más capacidad financiera para contratar asesoramiento altamente calificado. En algunos casos, las penalidades no son pagadas nunca por los operadores. Normalmente, las instancias jerárquicas (por ejemplo, Secretaría o Ministerio de Obras Públicas) se convierten en recursos de alzada de las decisiones regulatorias. Sobre las multas, hay experiencias diversas. En algunos casos, los Entes colocan a las multas entre las fuentes de ingreso de los concesionarios, y en otras existe la obligación de reintegrar a los usuarios. Estas dos alternativas constituyes fuentes de incentivos con impactos muy diferentes en el la actuación del Ente, por que su elección debe analizarse y basarse en criterios acordes a los objetivos del organismo. La forma en que terminan aplicándose, en algunos casos, como el de la Ciudad de Buenos Aires, es como un ítem más en la renegociación, donde hay que efectuar una cuenta global entre las dos partes. De ese modo, la penalidad se diluye.

Un punto interesante del trabajo de Ferro es el hecho de que durante el proceso de privatización, algunos Entes han tenido dificultades para ajustar su “mentalidad de operador” a la “mentalidad de regulador”. Los Marcos Regulatorios suelen generar incentivos al respecto. En ellos se les fijan a los reguladores metas de regulación y metas de control. Ferro señala que algunos entrevistados han llegado a argumentar que en los casos provinciales, la función de los entes no pasa de fiscalizar y controlar.

Desde el punto de vista de los operadores privados, ello es motivo de queja. Hay una tensión entre el predominio de los mecanismos de comando y control y los de mercado, guiados por incentivos regulatorios. Estos se deberían ir resolviendo con la experiencia o al menos eso sería lo esperable. Teniendo en cuenta que un alto porcentaje del personal de las agencias reguladoras provino de las antiguas empresas estatales, para algunos observadores, lo anterior se refleja en la tendencia de los reguladores a interferir en las operaciones del día a día de los concesionarios. En algunos Entes se dio espontáneamente la incorporación de personal de las empresas estatales, en tanto en otros fue una política explícita (en Tucumán por ejemplo, un extremo, había obligación de que el 90% del personal del Ente proviniera de la antigua empresa estatal).

En síntesis, el amplio conjunto de funciones de los entes reguladores plantea requisitos de muy diversa índole y, en consecuencia, impone exigencias particulares desde el punto de vista de las capacidades institucionales necesarias para satisfacerlos.

La reglamentación sectorial, el control y la sanción de las conductas que se apartan de las normas demandan recursos de diversa índole, adecuadamente coordinados, para que su aplicación contribuya al mejor funcionamiento de las actividades reguladas.

En el contexto privatizador, a raíz de los desafíos institucionales que supone esta sustitución de los roles tradicionales de producción, financiamiento y prestación, por otros de regulación y control, es necesario estudiar la relación que debería existir entre las responsabilidades de la regulación y la capacidad institucional disponible (y consideramos que esto se sostiene para el actual contexto de re-estatización de algunos servicios, donde las empresas pasan a manos de una mayoría accionaria estatal). Ello implica examinar cuestiones relativas a:

  • Las reglas de juego que gobiernan las relaciones entre los actores involucrados en la gestión reguladora;
  • La índole de las redes inter-institucionales que se establecen entre los mismos;
  • Los arreglos estructurales y funcionales que se crean para cumplir la función reguladora;
  • Las políticas de incentivos y sanciones establecidas para quienes deben cumplir con tales funciones;
  • Los recursos materiales y humanos de que se dispone para ello y,
  • Las capacidades individuales que se requieren para que el papel regulador sea cumplido cabalmente[8]

Con respecto al segundo ítem, el análisis de capacidades institucionales, se refiere a la dinámica que se genera en torno a las relaciones que mantienen los diferentes actores involucrados en el proceso de regulación-prestación-uso de los servicios. En el actual contexto, estas redes se mantienen ya que siguen existiendo bajo la forma de empresas privadas.

En la figura 1 se grafican sintéticamente las principales relaciones de un sistema de regulación por agencia. Es importante ver como están íntimamente relacionados y como un déficit en alguna de estas instituciones puede soslayar el funcionamiento de otra.

Tal como señalábamos, desde el enfoque de North donde necesitamos una dotación institucional con poderes fuertes y que se respeten entre si, la figura nos muestra la importancia de estos aspectos en el “buen” funcionamiento del Ente regulador.

 

Figura 1: Control de los servicios públicos de gestión privada[9]

 

Fuente: Oszlak, 2000

Aquí se observa el complejo entramado de interrelaciones que comprenden las influencias que el ente regulador puede llegar a tener y que, dependiendo del poder de cada uno, puede llegar a cooptar a este mismo. Ya sea a través de recursos de alzada, “obviando” las recomendaciones o decisiones del ente o través de revisiones judiciales de la legislación y/o sanciones efectuadas por este. Lo mismo que si no es efectuado correctamente y de manera transparente, puede significar restarle autonomía e independencia al organismo en cuestión, además de la real posibilidad de ejercer su capacidad regulatoria.

Con respecto a los posibles déficits identificados en cada uno de los aspectos relevantes, Tobelem (1992) señala una serie de casos que pueden resumirse en la tabla siguiente:

Tabla 1: Déficits Institucionales

Reglas de Juego ú  Rezago temporal entre privatización y aprobación del marco regulatorio y creación del ente regulador

ú  Ausencia de criterios preestablecidos sobre estándares de servicio

ú  Existencia de márgenes legales para cuestionar la validez de la normativa regulatoria

ú  Falta de debate parlamentario y débil injerencia del Congreso

ú  Reducida legitimidad y tendencia a la inestabilidad de los organismos creados por decreto y no por ley

ú  Imprecisión y falta de transparencia de las reglas que gobiernan las relaciones regulador-prestador

ú  Ausencia de criterios claros par la introducción de modificaciones contractuales y normativas

ú  Esquemas tarifarios que tienden a producir aumentos de los precios relativos de los servicios públicos

ú  Limitaciones de la normativa de control de las prácticas anticompetitivas

Relaciones Institucionales ú  Falta de claridad acerca de los alcances de las responsabilidades regulatorias

ú  de los entes y del Poder Ejecutivo

ú  Inestabilidad y tendencia al cambio permanente de la ubicación institucional de los entes y de las relaciones interinstitucionales formales

ú  Falta de coordinación en la propuesta de políticas entre organismos responsables de monitorear áreas de interés común (v.g. electricidad y gas)

ú  Falta de independencia respecto a presiones políticas y empresarias por parte de ciertas agencias regulatorias

ú  Preeminencia de los prestadores en la fijación de la agenda para renegociar contratos y regulaciones

ú  Falta de seguimiento del impacto de las recomendaciones y observaciones de los organismos de auditoría sobre la gestión de los servicios y de los entes

ú  Debilidad o ausencia de defensores de los usuarios con independencia para actuar en la interfaz regulación-consumo

ú  Debilidad de las formas de organización de los usuarios y falta de instancias institucionales que las contemplen

Organización Interna ú  Falta de resguardos contra la discrecionalidad política en la designación y remoción de los directores de los entes

ú  Ausencia de misiones y funciones claramente especificadas y asignadas a unidades y funcionarios responsables

ú  Escaso progreso en la descentralización de las operaciones de los entes hacia unidades delegadas

ú  Falta de resguardos contra posibles conflictos de interés de los directores de

ú  los entes

Recursos Materiales y Humanos ú  Falta de control sobre la aplicación de los recursos presupuestarios por parte de los entes

ú  Riegos de captura regulatoria derivados de los mecanismos de financiamiento de los organismos (sujeción de la cantidad de recursos disponibles a la facturación de las empresas)

ú  Manipulación del presupuesto de los entes por parte del Tesoro

ú  Falta de personal entrenado para procesar la carga de trabajo de los entes

ú  Asimetrías de información relativas al desempeño empresario

Políticas de personal y capacidades individuales ú  Dificultades para retener al personal capacitado

ú  Dificultades para reentrenar y reasignar personal a medida que cambian las necesidades de trabajo

ú  Autolimitaciones en la libertad de acción para llevar a cabo funciones de fiscalización originadas en la inestabilidad en el empleo

ú  Ausencia de política de capacitación

ú  Distorsiones en los mecanismos de contratación de personal por la coexistencia de diversas formas de contratación

ú  Actitudes de los reguladores hacia sus responsabilidades condicionadas por su inserción previa como empleados de empresas privatizadas o en organismos a cargo de los procesos de privatización

El problema de la “Autonomía”, “Autarquía” e “Independencia”.

Para algunos autores, la separación de ciertas competencias reguladoras del gobierno es útil cuando se espera liberar al regulador de la influencia de los partidos políticos y de los grupos de presión. Tanto la teoría como la experiencia internacional coinciden en la necesidad de que las agencias regulatorias gocen de autonomía, en la misma línea de la característica de independencia basada en la teoría del interés público. Este criterio se funda en la necesidad de dar continuidad a la labor de los equipos técnicos y de las autoridades político-administrativas, más allá de la duración de un gobierno. También pretende aislarlos de presiones políticas y así brindarles mayores posibilidades de que su acción se guíe fundamentalmente por criterios técnicos, si es que esta fuera la prioridad. De esta forma, se aseguraría la necesaria previsibilidad para tomar decisiones que, por lo general, condicionan por muchos años la oferta del servicio.

Uno de los principales dilemas de los entes autónomos es cuanta flexibilidad debe otorgárseles para poder actuar ante eventos previstos y no previstos. Además, los principios en los que se asienten las decisiones deben ser claros y públicamente conocidos. En la práctica, el compromiso de mantenerse atado a los principios establecidos no es creíble y se viola a menudo, afectando el retorno de las inversiones del operador privado. Por otra parte, un alto nivel de discrecionalidad genera una gran vulnerabilidad a las influencias y a la captura.

Para minimizar estos problemas, son necesarias cinco condiciones (Guasch, 1999): libertad de gerenciamiento, autonomía política (libertad de la influencia política y de los grupos de interés), accountability (el deber del agente de responder y cumplir con sus responsabilidad ante el empleador), el uso de cheques y balances (limitar el poder de individuos particulares dentro de la institución), e incentivos (sistema de premios y castigos).

Aparece aquí la necesidad de “Entes reguladores y de Control” independientes. Pero la independencia institucional no garantiza, por si misma, un comportamiento independiente respecto de los poderes políticos y respecto de los no políticos como pueden ser los grupos empresariales, corporaciones de usuarios, etc. (siempre suponiendo que esta independencia del poder político se refiere a lo que llamamos “oportunismo político o electoral”, ya que es impensable que un organismo del estado como un ente regulador actúe de manera contraria a los objetivos del gobierno de turno)

La independencia del poder político es considerada como una forma de garantía de la seguridad jurídica y la protección de las empresas prestadoras contra medidas arbitrarias. Sin embargo, prescripciones de este tipo merecen ser relativizadas. No puede suponerse que en aras de asegurar el futuro de las inversiones de las empresas, deba clausurarse la posibilidad o necesidad de revisar ciertos criterios de control o de fijar límites a determinadas actividades, particularmente en aquellos casos en los que la transformación tecnológica puede producir la obsolescencia de las normas que rigen la relación o que no se esté cumpliendo con un derecho fundamental, como es el acceso al agua. Más que la inamovilidad de los criterios inicialmente fijados, la seguridad jurídica puede quedar resguardada por la existencia de mecanismos claros de discusión y redefinición de criterios regulatorios en función de algún conjunto de indicadores que pudieran resultar indiscutibles.

Hasta el momento, la experiencia argentina parece indicar que la falta de independencia respecto del poder político y la puesta en cuestión de las normas vigentes resultan más perjudiciales para los usuarios que para las empresas reguladas. Cabe citar, en este sentido, que las renegociaciones de los contratos de prestación de los servicios ferroviarios y de agua potable y cloacas surgieron a impulso de las propias empresas (FIEL, 1998).

Según Stark (2000) existen condiciones necesarias para que las agencias reguladoras sean efectivas[10]. Más allá de su inserción formal en el aparato público, buena parte de la independencia efectiva del regulador está asociada a su financiamiento. Una agencia reguladora ubicada dentro de un ministerio se financia por lo general con fondos presupuestarios, salvo disposiciones específicas en sentido contrario. Ello establece, con mucha frecuencia, límites al volumen y la utilización de los recursos, redundando en remuneraciones poco competitivas, equipamiento deficiente y mayores posibilidades de “captura” del regulador. El menor costo puede traducirse, así, en un sacrificio considerable de la efectividad. El extremo opuesto, de absoluta autonomía del regulador, implica también la independencia en materia financiera a través de la contribución mandatoria de los mismos operadores. En este caso, la calidad y efectividad tienden a verse incrementadas, aunque la posibilidad de “captura” no desaparece por completo (Darmohra, 2006)

Una aclaración pertinente en este punto es el reconocimiento de que los criterios técnicos que producirían un mayor grado de predictibilidad responden fundamentalmente a nociones de regulación económica, esto es, a esquemas que en ausencia de competencia, ponen límites lo más parecidos posibles a los establecidos por el mercado. De hecho, circunscribirse a este tipo de criterios técnicos convierte a los entes en garantes de las reglas de mercado, lo que deja sin cubrir un conjunto de situaciones tan o más importantes como es las eficiencia financiera. Por eso destacamos el hecho de que los objetivos del Ente en cuento a estos temas son fundamentales en la definición del rol que este tendrá como actor en el mercado y lo sociedad misma, generando así también los incentivos adecuados a los ciudadanos que permitan alcanzar estos objetivos más fácilmente. Estamos seguros de que no es lo mismo plantear un ente regulador que pretenda ser “neutral” que un organismo que claramente este al servicio de los usuarios efectivos como potenciales, en pos de la universalización del servicio.

Posiblemente si los Entes hubiera existido con independencia institucional de jerarquía legal, descentralizados y autárquicos, pero, además, constituidos por expertos con conocimientos “experticia” (en el sentido del Dr. Barbará) en el sector a controlar y regular, previsible y precisamente por ese conocimiento, hubiera supuesto al menos un obstáculo a las influencias provenientes tanto de los poderes políticos cuanto de las fuerzas sociales con intereses sectoriales.

La idea que obedece la creación de entes reguladores y de control independientes reside en que quien controla y regula no debe ser el mismo que concede el servicio de que se trata, de allí que el rol de los entes reguladores debe ser diferente al del estado que concede aquel servicio, por imperativo de transparencia, de igualdad y de justicia en el sistema. Pero ese criterio de independencia es meramente formal u organizacional, pues, en sustancia, la independencia depende del acierto y rigurosidad del control y de la regulación, y ellos, a su vez, depende del conocimiento técnico o experticia que posee y aplica y el Ente (Barbará, 2003).

El desconocimiento técnico que el Ente demuestre previsiblemente va a ser funcional a los intereses de los concesionarios u operadores privados del servicio, los cuales poseen ese conocimiento como condición de su existencia y progreso.

En Argentina, ese desconocimiento tuvo consecuencias negativas para el interés general y operó a favor, en general, de algunos sectores privados beneficiarios de privatizaciones. A priori, suponemos que los dos casos de estudio previstos se enmarcan dentro de este tipo de concesiones.

Esto queda en evidencia en las varias renegociaciones del contrato que ambos entes reguladores se vieron obligados a enfrentar, modificando no sólo cuestiones tarifarias si no también sustanciales modificaciones en puntos clave como las inversiones y planes de desarrollo que finalmente terminaron cambiaron el objetivos de la concesión, cuando ambas licitaciones se trataban claramente de “concesiones por metas”.

El sistema adoptado como regulación tarifaria, como el “Price-cap”, reviste importancia trascendente al momento de aplicarse factores de ajuste periódico de tarifas. Por ejemplo, con este sistema de regulación el precio tope se pondera periódicamente a través de una formula polinómica que recepta la evolución de los precios domésticos y al cual se resta un factor de ajuste vinculado a la eficiencia empresaria, lo que hace notar Azpiazu (2001) son las rentas de privilegio de que gozaron, desde el inicio de su gestión, empresas privatizadas como Entel y Gas del Estado.

Para el caso particular de agua y saneamiento, ambas concesiones implementaron un sistema de regulación de precios “híbrido”, un complejo mix entre tasa de retorno y precio tope que volvió altamente complicadas las renegociaciones, llevando al punto de eliminar prácticamente el riesgo empresario que toda empresa debe asumir al realizar una inversión. (FIEL, 1998). Azpiazu y Forcinito describen un “contexto de nulo riesgo empresarial” que se refleja, por ejemplo, en el hecho de que Aguas Argentinas S.A. obtuvo, entre 1994 y 2000, una tasa de beneficio sobre patrimonio neto promedio del 19,1%, mientras los parámetros sectoriales para una rentabilidad “razonable” se encuentran entre el 6,5% y el 12,5% en los Estados Unidos, y entre el 6% y 7% en Gran Bretaña”.

Por lo tanto, tal como señala Jorge Barbará, el conocimiento requerido (o expertise) cobra particular importancia en el caso de las agencias reguladoras por que la razón misma de su existencia ha consistido en la especialización que se requirió del poder de policía estatal con motivo de la especialización que se iba produciendo en el mercado a medida que avanzaba el proceso de privatización en las respectivas áreas de prestación de servicios públicos. La sectorización que impuso la trilogía operador privado-usuario-Estado, impuso al último la necesidad de especialización en el control y la regulación del específico mercado comprendido entre aquellos operadores privados y usuarios según fuere el servicio público sobre el que había nacido la privatización.

Sin embargo, luego del estallido de la convertibilidad donde “los contratos sociales básicos se encuentran rotos” (Barbará, 2003), los expertos debieron también poseer atribuciones en cuanto a definidores de políticas del sector donde actúan. Esto es, debieran devenir en políticos en razón de los intereses colectivos que están obligados a regular y en razón, particularmente, del compromiso regulador consistente en garantizar un espacio de previsibilidad y continuidad de políticas.

La estructura organizativa de una institución independiente podría favorecer la participación pública en los procesos regulativos, y proporcionar una mayor continuidad en la línea de acción política ya que no dependería tan directamente como el gobierno de los resultados electorales. Por otro lado, el componente predominantemente técnico de este tipo de organismos podría facilitar su adaptación a los cambios cíclicos e innovaciones que aparezcan en los distintos sectores económicos. (Guédon, 1991). Entonces, si los entes son independientes de los poderes políticos, y para ello es sustancial que estén a cargo de expertos que cumplan también la función política en relación al interés general, debemos verificar en qué medida se asegura la independencia respecto de la revisión de sus decisiones si estas son confiadas a expertos.

Partiendo de la premisa de que los Entes han sido previstos como entidades autárquicas[11] de la Administración general, ya sea que ésta sea reconocida por su creación a través de una ley o de un decreto, la autarquía supone independencia funcional. Esto nos lleva a destacar la importancia de la decisión del ente por constituir un acto técnico producido por técnicos. Entonces, expresa Barbará, la decisión del ente supone una clara restricción en la revisión de la misma, sea por parte de la administración o el poder judicial. Por lo que a priori en lo técnico, el poder del Ente es altamente discrecional y no revisable, ni siquiera judicialmente (suponiendo el hecho de que se debe encontrar sometida a la racionalidad inherente de un Estado de derecho democrático)

Para otros autores, las agencias independientes pueden proteger a los ciudadanos de la inflexibilidad de las organizaciones muy burocratizadas. Un factor que puede actuar como garante de la independencia real del regulador es la definición legal de la autoridad y la concreción de los objetivos operativos de esta. La especificación y la pormenorización de los objetivos de gestión y de las líneas políticas en el desarrollo de los mismos, aumenta sus opciones de actuación independiente (Coen y Doyle, 1999).

En función de cómo se estructure el sistema organizativo del regulador independiente, puede conseguirse un funcionamiento menos burocratizado, y sobre todo, menos vulnerable ante los intereses de los partidos políticos, empresas y sindicatos, y por lo tanto, más enfocado a la resolución práctica de problemas desde una perspectiva técnica (Majone:1996), (Böllhoff, 2002). Estos argumentos sostendrían que la delegación minimiza los costos de decisión y aumenta la percepción de “neutralidad política” de ésta, lo que redundaría en la mejora de la calidad de las regulaciones resultantes.

Ahora bien, existen algunos cuestionamientos a estos principios que limitan el supuesto potencial de neutralidad, transparencia y eficiencia. En primer lugar, es cuestionable el supuesto de que la agencia reguladora es gestionada por personal que no es influenciable por presiones políticas. Tal como expusimos anteriormente en forma gráfica, en cualquier ámbito sectorial existe una red de relaciones en donde actores individuales y colectivos mantienen vínculos y relaciones de todo tipo, tanto personales como profesionales. De modo que una “neutralidad” absoluta en los procesos de toma de decisiones es al menos dudosa. Por otro lado, suponer que el procedimiento de actuación de este tipo de instituciones es menos costoso, más rápido, flexible y eficiente requiere de una contrastación empírica seria que hasta el momento no se ha hecho. Y por último, que los expertos han de desarrollar un trabajo de superior calidad al de los legisladores, responsables políticos y los burócratas tradicionales consideramos que depende del contexto o sector del que estemos hablando, de modo que una generalización de este tipo es riesgosa. Como señala Sancho (2003), la delegación de poder en la autoridad reguladora implica otorgarle un cierto margen de discrecionalidad. Es cierto que en el momento de la delegación, los políticos tienen la libertad de seleccionar los miembros del organismo y de imponer una estructura de incentivos a su comportamiento, pero los nuevos reguladores pueden acumular ventajas, incluyendo la institucionalización y el conocimiento experto, que alteran las condiciones originales de la relación. Además, si la definición legal de los mandatos o línea de actuación del organismo regulador es vaga, se amplía el margen de discrecionalidad del regulador en la elección de su estrategia política lo que facilita el desarrollo de estrategias de presión por parte de los grupos de interés, para lograr que mediante la implementación de las acciones regulativas se distorsionen los objetivos de política pública establecidos por el legislador.

En consecuencia, no sólo es necesario pensar en la utilidad de agencias independientes en sectores sociales, haciendo hincapié en las ventajas o desventajas operativas, sino también en los factores que determinan su viabilidad de implementación y desarrollo (Darmohraj, 2006).

Los Parámetros

Esta investigación permite señalar que los dos determinantes fundamentales que condicionan el comportamiento de la agencia reguladora son, tanto el contexto en el que se inserta la institución como el diseño mismo de esta.

Los parámetros identificados más importantes relacionados al contexto que deben ser tenidos en cuenta para el estudio de los Entes Reguladores, además de la dotación institucional de cada nación, son:

  • el número de empresas reguladas y el grado de competencia entre éstas,
  • la visibilidad de las decisiones del Ente (y de su razonabilidad),
  • la intensidad con que son afectados los distintos grupos de interés, su demanda y poder, y
  • el momento del ciclo económico.

Cuando la visibilidad e incidencia presente de las decisiones es escasa (debido, por ejemplo, a una estructura tarifaria compleja) aumenta la probabilidad de captura. De igual manera sucede cuando del análisis de los grupos de interés surge que la empresa operadora es una importante empresa multinacional con un poderío económico y político internacional, que influye no sólo en las decisiones del Ente si no en todo el Estado a  través del Gobierno por su incidencia en el Poder Ejecutivo, quien termina relegando al Ente regulador a un organismo consultivo.

El momento del ciclo económico puede incidir en cuanto a que si la empresa operadora goza de buenos rendimientos es menos probable que inicie reclamos por aumentos tarifarios o suspensión de inversiones, en cambio en momentos de recesión económica el trabajo del Ente regulador se vuelve complejo ante el reclamo del concesionario de aumentar las tarifas, de los usuarios por la imposibilidad de pagar altos precios, del Estado por disminuir partidas presupuestarias y del Ente en sí mismo por recaudar menores ingresos por facturación del servicio. Por lo tanto esta variable constituye un dato relevante a la hora de analizar las decisiones del organismo encargado de regular.

La regulación de una sola empresa genera mayores costos regulatorios debido a la duplicación de funciones con respecto a otros órganos creados en las diferentes provincias, sobre todo como es el caso del sector de saneamiento donde una misma empresa era concesionaria en tres jurisdicciones y sin embargo fue regulada por entes diferentes. La competencia territorial reducida y el hecho de estar regulando únicamente una empresa sin competencia potencial (el caso de las empresas de APyDC) limita la posibilidad de realizar comparaciones en el ámbito nacional entre firmas oferentes de APyDC con suficiente información, aún existiendo distintas empresas concesionarias en las distintas provincias, el ente podría obtener información cualitativa útil para introducir elementos de regulación tipo “yardstick”[12]. Además, el control de una única firma también facilita la posibilidad captura por no contar con parámetros de evaluación alternativos que limiten la asimetría informativa y por ser el éxito de esa única empresa el indicador más importante de la eficiencia del regulador.

Podemos decir que dos son los factores que acotan el riesgo de la captura de los reguladores: la necesidad de aprobación parlamentaria para la designación de los directores de los entes y la existencia del mecanismo de audiencia pública, aspectos que conciernen directamente al diseño del ente.

Sumado a los factores relacionados al contexto, también encontramos al ámbito jurídico, recientemente incorporado en la literatura como determinante importante de las opciones regulatorias efectivamente disponibles y eficientes en diferentes contextos. Las deficiencias de los poderes judiciales (ya sea a nivel federal como provincial) indican la importancia de delimitar la discrecionalidad del regulador (Levy y Spiller, 1993). Existen distintos caminos para respetar la restricción que implican los problemas en el sistema judicial para resolver conflictos. En primer lugar, diseñando el ente de forma tal que cuente con incentivos correctos para inducirlo a interpretar “de acuerdo a los principios generales que guían la concesión” los conflictos y adaptaciones regulatorias que no pudieron ser previstas. En segundo lugar, en caso de que no sea factible diseñar una institución con esos incentivos, por ejemplo, en instancias donde existen problemas de “toma de responsabilidad”, detallando las cláusulas con alta precisión y restringiendo las instancias en que deben aplicarse la interpretación de un contrato incompleto como forma de intervención (esta alternativa, si bien requiere de intervención judicial por que el ente podría no respetar las restricciones impuestas, al presentar mayor especificidad contractual incrementa la visibilidad y por ende el costo de violar el contrato).

En cuanto a estos factores relacionados al diseño institucional, se detallan los siguientes resultados como los parámetros identificados para el estudio de las instituciones de control:

Tabla 2: Parámetros de Diseño

Creación
del ente
La creación por decreto deja sujeto el accionar del Ente a una voluntad jurídica más fácilmente modificable, otorgándole el carácter de órgano “consultivo” y menor credibilidad en su accionar. El que no se creado por Ley le quita independencia a la agencia, vinculándolo más al Poder Ejecutivo Nacional, ya que sus funciones, al no ser otorgadas por el Congreso, no se ve primariamente afectado por el cumplimiento o no de su independencia respecto del PEN.
Autonomía La confección del presupuesto autónoma (no determinada en el presupuesto nacional) y el financiamiento independiente del tesoro o de la empresa son los elementos que garantizarían esta característica. La teoría indica que deben ser los usuarios quienes financien la actividad del ente que defiende sus intereses, aumentando así el interés en participar de los consumidores.
Independen-cia El ente debe estar libre de influencias del poder político y de la empresa regulada. Para garantizarlo la dotación institucional del país es clave, ya que solo podrá ser posible si existe un poder legislativo y judicial independientes del PEN y/o de los capitales inversores. La existencia de la división de poderes, de una fuerte oposición y de la participación de los usuarios por medio de asociaciones o audiencias públicas darían señales creíbles de independencia, y fundamentalmente la capacidad técnica.
Nombra-
miento de los Directores
Donde el Ente fue creado por Ley, el Congreso tiende a participar. De lo contrario son nombrados por el Presidente, o por el PEN en conjunto con las jurisdicciones involucradas; caso de las empresas de APyDC en nuestro país, ya que en 1980 la empresa nacional prestadora del servicio pasó por un proceso de descentralización donde se generó la división y transferencia de OSN a las diferentes provincias.
Entidad
Autárquica
Es la forma jurídica que el diseño de los Entes debe tomar, ya que implica gran flexibilidad para la toma de decisiones en cuanto a empleo, salarios, compras, despidos, etc.
Financia-
miento
Para no restarle autonomía, los recursos no deben provenir del financiamiento público, deben ser directamente captados por el regulador. La recaudación del Ente no debe derivarse al Tesoro Nacional ya que transgrede su carácter autárquico. Para no generar problemas de incentivos no debe provenir de un porcentaje sobre los ingresos de la empresa regulada. Una parte debería depender del cumplimiento del plan de expansión explicitado en el pliego y otra debería ser fija y estar desvinculada del resultado financiero del concesionario.
Confección Presupues-
to
Una determinación endógena del presupuesto disminuye los incentivos del regulador a ser estricto en el ejercicio de la regulación, puesto que sus ingresos dependen de los de la firma regulada, hecho agravado porque se trata de una única firma bajo su jurisdicción. Los organismos financiados por el presupuesto nacional estarán más expuestos a la influencia política del gobierno central y a las fluctuaciones de la política fiscal. Una alternativa intermedia sería donde el gobierno (Poder Ejecutivo más Congreso) fije el presupuesto pero éste no incide en el superávit o déficit fiscal en forma directa, ya que son las empresas reguladas las que lo solventan como parte del costo de la actividad.
Estabilidad
del Directorio
Gozar de estabilidad en los cargos por un determinado período no afecta al comportamiento del regulador, es la posibilidad reelección indefinida lo que facilitaría la receptividad de estos hacia el poder político.
Restricción de empleo de los Directores Se mantienen las incompatibilidades del funcionario público, pero debería existir alguna restricción para que terminado su mandato, no pueda trabajar en la empresa regulada. La restricción anterior y posterior por un período dificulta la captura por parte de la empresa, pero también hace menos atractiva la posición del regulador, reduciendo su calidad esperada, lo que se conoce como “revolving door”.
Supervisión Control Interno a cargo de la SIGEN. Control externo del Congreso: vía parlamento (Ley 23.696) y AGN (presenta falencias por la falta de conocimiento técnico)
Especificidad
de la legislación
La discrecionalidad reside en la no prohibición de modificar la estructura tarifaria, que puede ser limitada mediante Audiencias Públicas, lo que permite un mayor protagonismo de los múltiples “principales”. Suele argumentarse que el carácter de jueces administrativos atribuido a los entes reguladores inhibe la posibilidad de que exista representación de los usuarios en sus directorios, ya que estaría consagrando un desequilibrio para con el sector empresario. Sin embargo, la contradicción primordial radica en las propias funciones de juez y de defensor de los derechos de los usuarios que poseen los organismos de control, en tanto no es posible constituirse como una instancia de mediación y, a la vez, proteger los intereses de una de las partes.
Audiencias
Públicas
La participación de los consumidores constituyen una importante herramienta de control, además de una fuente de información sobre problemas y/o intereses que el regulador debe contemplar., de esta manera se garantizaría en gran parte la transparencia que es requerida para este tipo de organismo. Se debe institucionalizar la participación de los consumidores.
Comisión
reguladora
Dependiendo de la dotación institucional del país, una comisión reguladora compuesta por diferentes partes y partidos políticos puede dar importantes señales de credibilidad y estabilidad, otorgándole a la institucional una perspectiva más amplia y resistiendo de forma concreta los intereses particulares que si se tratara de un único regulador.

Fuente: Elaboración propia

Además, con respecto a la creación del ente el momento en el que éste se crea es clave ya que el perjuicio regulatorio es claro: sin el marco institucional (MR) sancionado ni el ente (ER) efectivamente en funcionamiento, las prácticas de prestación de las flamantes operadoras privadas podrían crear una suerte de “derechos adquiridos” potencialmente contradictorios -y difíciles de revertir- con las futuras disposiciones normativas del sector (MR y ER). Este escenario se dificulta aún más en los casos de regulación por decreto del Poder Ejecutivo. Esto es así, debido a que al depender la estabilidad del plexo normativo (MR y ER) de una única voluntad, se pone en cuestión tanto la legitimidad de origen del marco normativo como la seguridad jurídica, que deja de recaer – como lo prevé la propia división de poderes- en el Parlamento.

En la experiencia argentina, la premura que caracterizó al proceso privatizador conspiró contra las buenas prácticas en estas materias y, por tanto, comprometió desde un principio, como se verá más adelante, las potencialidades del nuevo esquema de prestación yregulación. Más allá de si hubo, o no, organismos previos a los actuales, los tiempos trascurridos entre la sanción de las normas que regulan el funcionamiento de los entes reguladores y las fechas efectivas en que estos organismos comenzaron a funcionar terminan por certificar las consideraciones precedentes en materia de secuencia privatizadora. Pese a que pueden corroborarse procesos prácticamente simultáneos entre su creación formal y efectiva, el grueso de las jurisdicciones se retrasaron entre uno y tres años en la institucionalización de sus organismos de regulación y control.

Es decir, en la mayoría de los casos, pese a que los marcos regulatorios y/o las leyes (y, en menor medida, decretos) diseñados específicamente para su constitución estipulaban su inmediata creación, recién en los albores de la transferencia de los servicios, las jurisdicciones impulsaron el funcionamiento efectivo de estas agencias, sea por medio de la asignación presupuestaria, la cesión de una sede para su funcionamiento, el nombramiento del personal y/o del directorio. Es decir, es la transferencia de los servicios al capital privado aquello que marca los tiempos reales de creación de la institucionalidad regulatoria diseñada para la privatización. Hecho, este, que se corresponde con la primacía de procesos o secuencias no recomendadas en el conjunto de las jurisdicciones; es decir, en los que la creación del ente regulador se da en forma paralela o, inclusive, posterior a la transferencia de los servicios.

Como se dijo antes, se espera que los reguladores sean independientes del poder político y cuenten con idoneidad técnica. La mayoría son financieramente independientes, y dependen de ingresos por cargo a los usuarios, recaudado por las empresas reguladas. La Nominación del Directorio en la mayoría de los casos es por el Ejecutivo Provincial, en algunos requiere acuerdo del Legislativo como el ENRESS.

Sobre el grado de discrecionalidad de los reguladores, en la determinación de tarifas, éste no es muy elevado. Los cuadros tarifarios en muchos casos son los preexistentes, de la época estatal, no ligados a consumo sino basado en datos catastrales. Se los fijó en los Marcos Regulatorios o en los Contratos de Concesión, según el caso. Existieron sistemas de ajustes semi-automáticos a los aumentos de costos, determinados por una canasta de elementos de costos (no por índices de precios), o indexación internacional. En el primer caso, cada cinco años, o cuando los costos pasan un umbral de 4 a 7% se ajustan tarifas, activándose una negociación que conduce al ajuste. La indexación estaba prohibida en Argentina por Ley de 1991 para la moneda local, pero se admitía respecto de la moneda extranjera, razón por la cual muchos servicios públicos privatizados se indexaban por algún índice de precios internacional. Esta es la situación de la concesión de la Ciudad de Buenos Aires después de la renegociación del contrato original (1997-99).

La discrecionalidad del regulador sobre calidad de servicio es muy limitada: los requerimientos de presión, continuidad, calidad del agua, etcétera, están especificados en los Marcos Regulatorios, en su Reglamentación o en los Contratos de concesión.

En la teoría existen diversos mecanismos de consulta con los actores involucrados: audiencia pública, participación de las asociaciones de usuarios, representación de los usuarios en los directorios de las agencias reguladoras sin embargo en la práctica todos estos instrumentos no fueron utilizados, dejando el usuario al margen de todas las renegociaciones y actividades de control.

A modo de resumen, destacamos una selección de las “preguntas básicas del diseño regulatorio” (Guasch, 1999), que apuntan a clarificar los puntos claves del diseño institucional:

  1. ¿Cuál es la extensión de los elementos del monopolio natural en el sector?
  2. ¿Es deseable la separación vertical u horizontal como política en el sector?
  3. ¿Cuál es la mejor manera de dar una señal creíble al régimen regulatorio?
  4. ¿Debería existir un regulador único o una comisión?
  5. ¿El ente regulador debe ser independiente del gobierno?
  6. ¿Cuánta discreción debe ser otorgada al regulador?
  7. ¿Cómo deben ser elegidos los reguladores y como debe estar escalonado el periodo de contratación?
  8. ¿Cómo debería estar dividida la responsabilidad entre el ente regulador y otras autoridades gubernamentales?
  9. ¿Cuál debe ser la interacción entre en el ente regulador y la agencia de promoción de la competencia o agencia antimonopolios para supervisar las funciones y operación del sector?
  10. ¿Cómo se crean y aplican las leyes regulatorias?
  11. ¿Cómo puede construirse transparencia en el proceso regulatorio?
  12. ¿Qué información se necesita para asistir de la mejor manera al regulador y como debe adquirirse?
  13. ¿Quién regula al regulador?

Conclusiones

Por lo analizado previamente, se puede ver que el diseño y el papel asignado al ente regulador son fundamentales para brindar una protección adecuada a las inversiones hundidas y evitar la expropiación de la agencia por parte de la autoridad concedente con fines oportunistas.

Los problemas de diseño de los entes reguladores pueden crear un marco propicio para su captura por parte de las empresas reguladas o en el caso opuesto, por la politización de sus decisiones. En la medida en que el contrato tiene condiciones específicas cuya modificación requiere la aprobación por parte de la empresa regulada y que las designaciones y destituciones de los reguladores estén controladas por el poder de turno, tienden a existir sesgos que no garantizan la imparcialidad necesaria de este tipo de instituciones. (Losi, Romano, 2008)

En el caso de los servicios públicos que vuelven a manos del Estado ¿la regulación pública seguiría justificándose? Existe consenso en que la presencia de entes reguladores autónomos no debe desaparecer (Stark, 2001; Abar, 2003; ACIJ, 2007; UUC, 2007). El esquema regulatorio moderno trasciende el régimen de propiedad. La experiencia ha demostrado que la regulación por la propiedad pública no siempre ha jerarquizado el desarrollo de los servicios públicos, específicamente, tras el fin de la industrialización sustitutiva. Asimismo, desde la expansión de la prestación privada de los servicios tuvieron lugar “fallas regulatorias”, tanto o más difíciles de revertir que las que se derivaban de la regulación endógena[13] .

De esta forma, en el marco de la incipiente re-estatización de servicios, la regulación por medio de este tipo de entes, si bien no garantiza la reversión de esta tendencia es, al menos, auspiciosa, en tanto revaloriza la función de organismos autónomos como herramienta para evitar la intromisión de criterios regulatorios ajenos al funcionamiento adecuado de los sectores en cuestión (Losi y Romano, 2008).

Tomando la idea de Barbará (2003), es claro que después de la crisis vivida en Argentina en el 2001, el país enfrentó la ruptura de al menos cuatro contratos[14] o consensos sociales básico: el contrato social de carácter económico, el contrato social de carácter político; el contrato social de carácter jurídico; y el contrato social de carácter histórico.

En tal contexto de desarticulación social e institucional, Barbará afirma que el modela al cual debían adscribirse los Entes de regulación y control en Argentina era el modelo de pragmatismo oportunamente desarrollado por Jürgen Habermas para la relación ciencia-política. Ello supondría asignar un rol protagónico más fuerte a los expertos, quienes devendrían en expertos políticos en razón de los intereses colectivos que estarían obligados a controlar y regular. Aun cuando en Argentina se están realizando significativos esfuerzos para recomponer aquellas rupturas contractuales, existe la necesidad de reflexionar acerca de la etapa privatizadora de los noventa, de algunas causas más profundas que provocaron la crisis y la desconfianza en las políticas de esa década, y detenernos a reflexionar sobre el sentido de la composición experticia de los Entes reguladores, de los alcances de su competencia y de las posibilidades de que, a su vez, tales Entes sean controlados.

En este nuevo escenario, la salida de capitales extranjeros fue un denominador común a varios sectores de servicios públicos privatizados en los ’90; sea a partir de su desplazamiento por fracciones de capital nacional, nuevos interesados -particularmente fondos de inversión, como se dio en otro servicio público que es el sector eléctrico-, y por la señalada rescisión de algunos contratos y la consiguiente reversión del servicio a manos del Estado.

Ello conllevó un cambio sustantivo en el mapa de prestadores del servicio en estudio. Así, en el caso de agua y saneamiento, a fines de 2007 el 52,7% de la población total residía en áreas donde el Estado está a cargo de la provisión del servicio de agua y saneamiento, porcentaje que contrasta con el 12,1% correspondiente al año 2000.

En este trabajo se abordo la temática de los entes reguladores a través del sector sanitario, sin embargo consideramos que el marco conceptual elaborado puede aplicarse en general al estudio de estos organismos. Luego de un detallado estudio sobre las funciones, el diseño y la importancia de estas instituciones no nos queda ninguna duda sobre la necesidad de, ante un nuevo escenario estatizador, mantener y mejorar la existencia de estas agencias reguladoras esperando que este estudio aporte a esta cuestión, aunque se haya abocado al estudio de los entes en el contexto de la empresa concesionada. Si bien, tanto el ETOSS como el ENRESS fueron entes creados para regular empresas privadas que hoy tienen mayorías accionarias estatales, no dejaron de ser sociedades anónimas que brindan un servicio estratégico y de carácter monopólico, por lo que (dejando de la lado que el sesgo pro empresa se vuelve casi improbable) deben ser reguladas para seguir controlando tarifas, calidad, inversiones, etc. en pos del interés público cuidando no caer en los errores de los ochenta.

Para reafirmar nuestras posición se citan las palabras de Centrángolo, quien afirma que “…no hay posibilidades de gobierno o coordinación entre los muy diversos actores e instituciones que participan en la provisión de agua y saneamiento, sin que primero no se hayan resuelto los problemas de gobierno y coordinación al interior del organismo o conjunto de organismos que actúan como ente de gobierno y coordinación nacional del sistema. Sin suficiente autonomía, cohesión y capacidad de acción colectiva en el cumplimiento de sus funciones por parte de este subsistema, no existe posibilidad de que el sistema pueda generar y sostener estrategias nacionales eficientes y eficaces para resolver los problemas de provisión de agua y saneamiento.

Por ello es que tanto desde el punto de vista metodológico como desde el punto de vista político institucional, el subsistema de gobierno/coordinación nacional constituye el punto de partida del análisis y debería constituir también el punto de partida del fortalecimiento político-institucional y organizacional del conjunto del sistema de provisión de agua y saneamiento. La opción por una política de agua sobre otra es el resultado de los procesos políticos dentro del sistema de relaciones entre los diversos poderes públicos e intereses y actores de la sociedad civil y el mercado. Estos procesos seleccionan los asuntos que ingresan en la agenda del gobierno (representando las preferencias de ciertos actores y excluyendo las de otros) y determinan el modo en que se deciden, implementan y evalúan las políticas de agua. La composición de la agenda, la formulación de alternativas de acción, las decisiones de gobierno, la implementación de esas decisiones y su evaluación posterior son objeto de disputas de las que participan distintos actores. Cada uno de esos actores tiene distintos intereses y está dotado de ciertos recursos de poder. La interacción entre estos actores está sujeta a reglas. Las variables político-institucionales dan cuenta del marco de distribución de poder y reglas en que tiene lugar la disputa entre los actores que inciden sobre el gobierno de las políticas de agua. Por tanto, la disputa política sobre la política de agua debe ser explicada en función del sistema de instituciones políticas que organizan el gobierno de esta política y las estrategias de los de actores involucrados, determinadas por sus percepciones, sus intereses y sus capacidades”. (Centrángolo, 2006)

Por lo tanto, el conocimiento técnico sobre el sector regulado y la independencia en la concreción de los objetivos y de la elección de las herramientas para lograrlos (tanto del poder político como del prestador) que debería caracterizar a estos organismos, les permitiría afrontar la función regulatoria desde un lugar estratégico.

Sin embargo, no por ello dejan de verse afectados por los “problemas de agencia” y “asimetrías de información[15]” propios de la interacción con múltiples actores: sociedad, usuarios, empresas y dependencias del Poder Ejecutivo. En este sentido, la regulación económica en su acepción moderna no es más que la arquitectura institucional que, en el marco de las democracias actuales, está mejor preparada para enfrentar airosamente el desafío de la regulación y el control de la prestación, pública o privada, de servicios esenciales.

Algunos autores han constatado empíricamente que la expansión de las agencias reguladoras independientes en ámbitos económicos ha sido más rápida que en ámbitos sociales[16] . Esta observación es una de las principales predicciones del argumento de la competencia regulatoria, es decir, como los países compiten por capital, probablemente creen agencias para mejorar su credibilidad en aspectos donde el atractivo para la inversión privada es importante. (Gilardi et. al 2005). Esta teoría señala que a medida que la economía esté más privatizada, tendrá mayor dependencia del capital privado y mayores necesidades de crear un diseño institucional estable, que es más tecnocrático que político en su orientación. Buenas instituciones están causalmente relacionadas a mejor desempeños económicos (North 1990, Williamson, 2000).

Queda preguntarnos para futuras líneas de investigación, que factores de la arquitectura institucional son fundamentales para crear instituciones que tengan por objetivos viables el compromiso real de achicar la brecha de desigualdad que existe en países como el nuestro, dejando de suponer que la independencia es la característica primordial para lograr los fines propuestos. Esta idea se acerca más a la función de regulación “social” que a la analizada en este trabajo, sin embargo consideramos que resulta paradójico alejar lo social de lo económico, y responde más a una visión particular (y hegemónica) del objeto de estudio de la ciencia económica que a una separación de los fines hemos planteados en este trabajo como tan o mas importantes que la simulación de las condiciones de competencia perfecta. Pero esta discusión excede el ámbito de esta investigación, aunque somos conscientes de que es un debate que debería darse a la hora de estudiar el fin último de la regulación de servicios públicos. Darmohraj (2006) nos explica que la noción de competencia regulatoria parece ser compatible con la difusión de instituciones reguladoras en la arena de lo económico[17], pero no ofrece buenos argumentos para lo que podemos considerar la dimensión “social”, donde la competencia es sólo indirecta. La regulación de tipo social involucra cuestiones y problemáticas que van más allá de la eficiencia, la productividad o la competitividad de diferentes sectores del mercado. Se trata de cuestiones tales como seguridad alimentaria, salud, educación, justicia, seguridad social, derechos humanos, entre otros. La existencia de una fuerte carga valorativa vinculada a la legitimidad de un sistema democrático no invalida la posibilidad de crear agencias independientes que operen en estos ámbitos de regulación. Pero es muy importante tener en cuenta que este modelo no es el único, y sobre todo, que las condiciones de implementación son cruciales.

A modo de conclusión podemos decir que, sin negar la utilidad potencial de la agencia reguladora independiente para sectores diferentes al estrictamente económico (desde el punto de vista de la eficiencia), debemos reconocer que una agencia (de cualquier tipo) generalmente no puede poseer toda la información sobre un determinado sector, ni tampoco puede ejercitar una acción reguladora pública de forma absolutamente desvinculada de la dinámica de interacción política inherente al sistema democrático (nos preguntamos incluso si debería). Por eso es importante reconocer que la utilidad de la agencia reguladora debe contemplarse en su real dimensión. Con esto no se quiere decir que los gobiernos inevitablemente interferirán en las agencias reguladoras de sectores sociales-económicos, o que los gobiernos inefectivos necesariamente crearán agencias regulatorias inefectivas. Pero sí podríamos decir que el campo de acción (que en este caso no es el estrictamente el del mercado) resulta más complejo y presenta más restricciones[18]. Pero tampoco la complejidad es la variable clave para entender la existencia de organismos reguladores independientes[19]. La justificación de la delegación regulativa a partir del argumento de la “independencia” política del regulador puede ser criticada. La delegación de poder en la autoridad reguladora implica otorgarle un cierto margen de discrecionalidad. Es imposible perfilar de manera exclueyente en la fase previa a la delegación todos los pormenores de los programas de acción del regulador (Williamson, 1985). Es cierto que en el momento de la delegación, los políticos tienen la libertad de seleccionar los miembros del organismo y de imponer una estructura de incentivos a sus comportamiento, pero los nuevos reguladores acumulan ventajas, incluyendo la institucionalización y el conocimiento experto, que alteran las condiciones originales de la relación. Como sostiene Moe (1991): una vez que el organismo regulador está creado, sus miembros se convierten en actores políticos, con poderosos recursos (conocimiento experto y autoridad delegada) y pueden tener intereses, no del todo congruentes con los objetivos de la organización, por lo que deberá cuidarse de forma especial el diseño de este tipo de estructuras con competencias reguladoras.

 

 

 

 

 

 

Segunda Parte:

Casos seleccionados: ETOSS y ENRESS

 

Introducción

“Es en la industria del agua donde parecen ser mayores los peligros de la privatización, ya que existe una combinación de preocupaciones acerca del ambiente, el monopolio natural y la inversión en infraestructura.

Aunque haya cierto margen para la subcontratación de algunas operaciones (por ejemplo, el tratamiento de drenajes y el mantenimiento de las tuberías), en general habrá escasa ganancia de la privatización de la industria del agua, y grandes problemas acechan si se sigue adelante en esa tarea[20]

En Argentina y la mayoría de los países del mundo, la industria del agua -como muchos otros servicios públicos con características de monopolio natural- era tradicionalmente manejada por el accionar estatal. En la década de los noventa, y con base en el consenso de Washington, este tipo de gestión fue reemplazada, en pos de las supuestas ventajas del suministro privado, por la figura de la concesión de activos públicos. Hoy se verifica una vuelta al Estado, aunque con matices distintos al enfoque de monopolio estatal vigente hasta los ochenta.

El estudio de la regulación económica de servicios públicos en nuestro país surge, sin dudas, a raíz de las consecuencias, sociales y económicas, experimentadas a lo largo de la década de los ’90 en el marco privatizador y en la actualidad, donde se conjugan nuevos modos de gestión estatal y privada. Podríamos decir que dada la experiencia privatizadora en argentina, y la actual critica a la mainstream económica luego de la crisis financiera, la discusión de la regulación económica (y social) nos pone ante un escenario de economías mixtas (la intervención estatal prácticamente ya no se pone en duda), y nos obliga a preguntarnos sobre cuánto estado y en qué. Esta discusión excede los objetivos de este documento, buscando más bien plantearle al lector un análisis crítico sobre el rol que jugó el diseño institucional de los organismo reguladores en el proceso privatizador. De esta manera pretendemos abrir el debate sobre los objetivos que deberían tener estas instituciones en el nuevo contexto y que arquitectura institucional permitiría empezar a corregir los errores del pasado a través de una regulación que contemple múltiples aspectos en la prestación de un servicio estratégico.

Quizás la principal característica del mercado de prestación de servicios públicos, en el cual es frecuente aceptar la existencia de monopolios naturales, es que resulta muy difícil que el mercado pueda asignar recursos de una manera relativamente eficiente por medio del sistema de precios. Por ello, otro aspecto que se intentó atacar con el proceso de reformas iniciado en los noventa, fueron los elevados índices de ineficiencias de las empresas de servicios públicos estatales. Creemos que desde un punto de vista económico este aspecto es clave y puede constituir la diferencia con otros países (como Uruguay) donde las empresas públicas son estatales y han sido eficientes bajo este tipo de gestión (Perez Hualde, 2006). Los presupuestos objetivos sobre los que se trató de lograr consenso fueron los de reducir el déficit fiscal, elevar el desarrollo tecnológico y eliminar la obsolescencia, a la vez que generar nuevas inversiones y expandir los servicios y mejorar la calidad de prestación de los servicios públicos en general. Pero se descuidó en el debate privatizador, la visión respecto a que una política de regulación y de control necesaria debe estar inscripta en un proyecto de país, de lo contrario la misma se reduce sólo a un determinado perfil técnico, sectorial y fragmentario (Funes, 2001)

La especial naturaleza de los conflictos entre grupos con intereses antagónicos, los errores en las licitaciones públicas y en el diseño de las estructuras de los entes y los esquemas contractuales, la debilidad estructural e institucional de los nuevos organismos encargados de regular (entes de regulación y control) y las falencias de sus procedimientos, sumado a la falta de capacitación de su personal y a la falta de herramientas tecnológicas, y la politización de los directorios de los mismos son algunos de los factores que ayudan a explicar la situación y el desempeño de los distintos grupos empresariales en sus diferentes sectores, tal como se comentó en el apartado anterior y se verá claramente en los casos de estudio seleccionados.

Es conveniente advertir que, como nos señala Barbará (2003) en la opinión de algunos investigadores del proceso privatizador de la ultima década, las deficiencias que adoleció aquel proceso habrían obedecido a una suerte de “do ut des”, de un doy para que me des, con importantes grupos empresariales nacionales e internacionales, consistentes en la necesidad político-institucional de obtener confianza plena de esa “comunidad de negocios”. Por lo tanto, la evidente subvaluación de los activos públicos; la despreocupación por el saneamiento previo de las empresas a privatizar; los defectos referidos a la división de la propiedad de las mismas; las distorsiones en la estructura de precios y rentabilidad relativa de la economía y por supuesto las limitaciones e insuficiencias regulatorias y normativas que conciernen a los entes, supondrían el precio que hubo que pagar para obtener el “éxito” político-institucional, contribuyendo a mejorar la confianza de la “comunidad de negocios”, favoreciendo el ingreso de capital, la renegociación de la deuda externa y la consolidación de nuevas bases y condiciones de un modelo de país inserto en la economía mundial. En cuanto a estos comentarios, consideramos que se hace necesario aclarar que esta visión de lo “deseable” para una economía, responde claramente a un enfoque neoliberal que se encuentra expresado en el consenso de Washington, aquella “receta” que, tal como se pudo entrever a lo largo de la historia reciente, responde a intereses económicos y políticos que no necesariamente han tenidos que ver con el bienestar de la sociedad.

Pero lo que queda claro es que estas deficiencias representaron un costo altísimo para los consumidores y usuarios, o simplemente para los habitantes que soportan las consecuencias de decisiones que se contradicen con aquellas que persigue el arribo a una sociedad “buena”, en el sentido de la igualdad de oportunidades como punto de partida para la libertad de los individuos, una valoración siempre subjetiva sobre aquello que es bueno y deseable.

Actualmente nos encontramos ante un nuevo escenario, una nueva ola re-estatizadora que, a raíz de las lecciones aprendidas sobre los fracasos de ciertas privatizaciones, nos plantea la pregunta de cómo seguir.

El objetivo principal de ese trabajo apunta a identificar parte de las llamadas “fallas regulatorias” propias del diseño del organismo regulador, complementándose con lo sostenido por el Ing. Rodolfo Martinez Vedia (2002) cuando afirma que: “A partir de 1991 comienza un plan global y estructurado para privatizar empresas de servicios públicos, (pero) no se manifiesta pari pasu un Master Plan en la creación de marcos regulatorios y de sus organismos administradores. La labor consistió en asociar a cada sector de luz, agua y teléfonos a privatizar, marcos de regulación con procedimientos propios para cada uno, sin pautas armonizadas dentro de una estrategia general, que reflejaran las adecuadas necesidades del interés público”.

Estas fallas que se señalan propias del marco regulatorio, seguramente debido a la urgencia de aprovechar el consenso de la opinión pública del momento, evidencian la poca preocupación por los marcos regulatorios. Sólo se preocupaban por cumplir con los ítem que el pliego licitatorio les exigía y al marco regulatorio de cada concesión nacional lo leían los ingenieros, los técnicos y los abogados, pero no con una visión de la empresa en marcha, si no en abstracto, en el escritorio. Así, los problemas se empezaron a presentar cuando se comenzaron a prestar los servicios a través de los nuevos responsables (Funes, 2001).

En la etapa pos privatización –también llamada de reformas de segunda generación-, es cuando se notan las fallas. Es la etapa en la que los entes aplican sanciones cuando consideran que la empresa no cumplió con las pautas establecidas o con los estándares de calidad del servicio. Debido a ello, surge el rol de control del Estado, frente a los servicios públicos privatizados, el que básicamente es el de monitorear y controlar la calidad del servicio, destinado a que las empresas prestadoras del servicio, licenciatarias o concesionarias, cumplan con las obligaciones del pliego. En este sentido los entes reguladores realizan una suerte de actividad jurisdiccional, dirimiendo controversias entre las empresas y los usuarios, o entre dos o más operadores del mercado, siendo su misión más importante la de la protección del usuario (Gordillo, 1996).

Pero esta reforma del Estado a través de la concesión de los activos públicos tiene sus límites. No se puede decir: “Voy a hacer un camino y después lo voy a explotar”. El estado tiene que controlar como se desarrolla su red de servicios o simplemente, si concesiona, “la” red de servicios, no podría permitirse a un particular que decida por dónde o hacia dónde va la traza de una obra de cloacas o de un camino, por citar dos ejemplos groseros. Y aquí es donde el rol del Estado juega un rol controvertido pero fundamental, regulando la prestación del servicio además de controlando que se cumpla el contrato estipulado, ya que es imposible detallar la multiplicidad de casos que pueden suscitarse en una realidad compleja e incierta. Aquí es donde entran los entes reguladores de servicios públicos como defensores de los usuarios (y también de las inversiones de las empresas privadas) a través del Estado, en un contexto de información incompleta, donde esta problemática puede ser abordada desde diferentes enfoques.

La evolución del estudio de la regulación y de los procesos regulatorios ha seguido diversos e intrincados caminos, hecho que se justifica por la complejidad que acompaña a las decisiones de intervención estatal en los mercados. Es importante señalar, sin embargo, los importantes avances que han permitido la comprensión de las constituciones, leyes y normas en distintos marcos geográficos y en distintos ámbitos temporales. El análisis microeconómico de la regulación ha recibido especial atención durante los últimos tiempos y en él centramos nuestro trabajo. Desde el punto de vista estrictamente teórico, el análisis económico sostiene que las instituciones están dadas, que son variables exógenas o sencillamente no nos preocupará su comportamiento (y mucho menos que relación puedan tener estas con un desenvolvimiento deseable de la economía) a través del tiempo. Sin embargo, la microeconomía contemporánea se ha dedicado a estudiar con muchísima profundidad de que manera las instituciones generan incentivos para que los agentes económicos tomen decisiones óptimas en el tiempo y la relación que existe entre el establecimiento de instituciones “fuertes” y el buen desenvolvimiento de la economía en su conjunto.

Sin que exista una opinión única al respecto, el Estado, con todos los instrumentos que tiene a su alcance, puede ser una amenaza o una ayuda potencial para cualquier industria objeto de intervención y cualquiera que sea el motivo que induce la misma (Stigler, 1971). En los últimos veinte años, con el fin de justificar el papel del Estado en la economía e incluso demostrar si su participación en la industria es eficiente, se han llevado a cabo análisis plurales que convergen en un único marco teórico: la nueva economía institucional. A su vez, las evidencias empíricas que más contundentemente contribuyen al asentamiento de un esquema conceptual válido para justificar la existencia de un aparato regulador, son las que se realizan en el seno de la economía política.

Resumiendo el estado actual de la cuestión en materia regulatoria, nos hacemos eco de las palabras de J. M. Serrano Sanz (1994): “es en los aspectos institucionales donde está el campo de trabajo más prometedor de la economía pública en los próximos años, si hay que repensar el papel del Estado en la economía. Y repensarlo exige, sobre todo, abordar el análisis comparado de marcos institucionales y hasta atreverse con lo normativo en el difícil campo del diseño de instituciones eficientes”.

La evolución del pensamiento en regulación, como en tantos otros campos de estudio y de la economía, va de la mano de las sucesivas críticas a la implementación de las sugerencias regulatorias teóricas y luego de los resultados obtenidos en la práctica de la regulación. Las teorías normativas han abordado la regulación desde una perspectiva macroeconómica, tratando de encontrar la “fórmula mágica” para intervenir en la realización de ciertas actividades en mercados considerados como imperfectos, y que por lo tanto no pueden alcanzar a través de la “mano invisible” un óptimo de producción en cuanto a precio y cantidades. Originalmente, los modelos normativos desarrollados pretendían la maximización del bienestar social, considerando que el regulador no sólo tenía la responsabilidad ciudadana, sino que, además, tenía en su poder todas las herramientas necesarias para tomar la decisión óptima y llevarla a la práctica. Esta suposición implica la aceptación de hipótesis muy restrictivas, y a medida que se fue avanzando en el estudio de estos fenómenos se cambiaron estos supuestos sobre el regulador, sustituyéndolos por los de un regulador sometido a racionalidad limitada, objeto de las presiones políticas y ostentando una ideología propia. Es entonces, cuando empieza a surgir con entidad propia, la teoría positiva de la regulación. Este enfoque nace a raíz del interés por reconocer los aspectos institucionales como la fuerza que impulsa la creación de la regulación y por distinguirlos del proceso de generación de la regulación en sí misma. A partir de estos enfoques, se estudia la regulación como un contrato de naturaleza incompleta, resultado de un proceso de negociación político en el que cada uno de los participantes defiende sus intereses dentro de un entorno incierto (Martin Cruz, 2000). A partir de este nuevo conjunto de supuestos, se observa que empieza a producirse un cambio en la forma de pensar con respecto al comportamiento del regulador y se suceden los modelos que buscan, en los grupos de interés, la causa de tal comportamiento. La teoría de la agencia es, en este sentido, enormemente rica en la valoración de todas estas relaciones. Sin embargo, como no podía ser de otra manera, tras un periodo en el que se relegaron los modelos normativos fundamentados en el interés público, se ha iniciado una corriente que defiende la lógica de un regulador preocupado de forma simultánea por los intereses públicos y privados, al tiempo que se reconoce la influencia de su propia ideología en el resultado del proceso de negociación político. A partir de estas múltiples miradas en un marco de información asimétrica, es que nos proponemos estudiar el comportamiento de dos casos de estudio seleccionados como resultado de un diseño institucional particular, en un contexto temporal y geográfico específico.

Desde el punto de vista del interés público, las fallas de mercado son el fundamento clave para la regulación de las empresas prestadoras de servicios públicos, que se caracterizan por presentar fuertes economías de escala (costos medios decrecientes) y de alcance (costos aditivos decrecientes). Se argumenta que la fijación de límites a la entrada y a los precios eliminarían la duplicación de plantas o instalaciones innecesarias (dos empresas de servicios de desagües cloacales, por ejemplo), admitiendo que el ejercicio del poder monopólico resulta más eficiente, ya que claramente este se trata de un monopolio natural.

Para el desarrollo de la regulación, el enfoque del interés público[21] ve al proceso político y a las agencias reguladoras buscando políticas que mejoren el bienestar. En concreto, las regulaciones de los precios y de la entrada aparecerán en aquellas industrias o servicios donde el potencial para el ejercicio del poder de mercado es extremadamente alto. De esta manera, la introducción de estas regulaciones reduciría las ganancias y aumentaría el producto. Del mismo modo, se argumenta que la regulación “social” aparece cuando hay ciertas externalidades identificadas y asimetrías de información.

Mientras que las teorías del interés público muestran un regulador con inquietudes sociales, desde las teorías de la captura del regulador se plantea que la elección regulatoria vendrá determinada por otras motivaciones, como un “trade-off” de intereses entre las partes que intervienen en el proceso regulatorio (Stigler, 1971; Peltzman, 1976). Es así, que los interrogantes sobre la forma en que se construye la política económica se discuten en numerosas ocasiones, a partir de los modelos de mercado y de gobierno, y los efectos de éstos sobre lo que pretende ser intervenido (Williamson, 1985)

Siguiendo a Vispo (1999) se pueden distinguir tres formas o teorías positivas de abordar el problema de la regulación de los monopolios naturales de servicio público -como es el caso del servicio sanitario- y la legislación antitrust, diferenciadas entre si por su alcance y connotaciones particulares.

En primer lugar, si consideramos la convicción que existe(n) en EEUU en el sentido que el libre mercado, competitivo y desregulado es el mecanismo adecuado para el desarrollo económico integral, podremos ver que dicha nación profundizó y aplicó una efectiva legislación antitrust a lo largo de más de un siglo, que tiene como base principal, una sólida columna institucional y legal, compuesta por leyes clave y de jurisprudencia en el mismo sentido (Funes, 2001). La línea argumental que sostiene en base a este “modelo de regulación” es que el tamaño “excesivo” de un agente económico, respecto de la dimensión del mercado seria un indicador de algo no deseable. Ya advertía Adam Smith sobre la inconveniencia de los monopolios como forma de egoísmo no limitada por la competencia.

Una segunda forma o modelo es el del Japón moderno, un país de cultura más grupal que EEUU, en donde prevalece una cultura de tipo más individualista. En este sentido, la administración del general Mac Arthur del Japón de posguerra intentó dotar a este país de un conjunto de instituciones formales en la línea de las instituciones democráticas y republicanas. Así, se procedió a acabar los “zaibatsu” (grandes grupo económicos de base familiar que había apoyado la expansión imperialista) implementando a la vez mecanismo de regulación y control. Si bien esta “importación institucional” se mantuvo en el tiempo, algunos de estos grupos tardaron poco en reorganizarse bajo la forma actual de “keireitsu” con integración vertical y horizontal. Actualmente, el poder oligopólico, los entrecruzamientos de la propiedad, el control y el tamaño relativo de la empresa no son objetivos nacionales, excepto cuando entran en colisión con las condiciones liberalizantes y desreguladoras de los organismos multilaterales.

Un tercer ejemplo o caso bajo análisis es el argentino, donde el poder monopólico sólo se instala nítidamente como un problema en la percepción pública a partir del proceso de privatizaciones, y la legislación antitrust constituye aun una iniciativa escasamente comprendida.

Evidentemente, señala Vispo siguiendo la línea de pensamiento de Torcuato Di Tella , esta deficiencia se relaciona también con la etapa de desarrollo relativo del capitalismo en el país, más cercana todavía a una sociedad rentística y “colbertiana” donde el valor económico y moral (desde el punto de vista de Adam Smith y su “teoría de los sentimientos morales”) de la competencia transparente o mercado perfecto no se halla internalizado. En palabras de Di Tella, “ni la cultura empresarial ni la cultura política parecen comprender cabalmente, ni comparten sinceramente, el sistema de valores en cuestión”

Explica Jorge E. Barbará (2003) que el proceso de privatizaciones de los noventa ha sido sometido a una serie de críticas que puede resumirse en que el resultado fue la priorización de intereses privados por sobre los intereses colectivos.

A la hora de estudiar el proceso privatizador que caracterizó la Reforma del Estado de la década de los noventa -como consecuencia de las recetas neoliberales detalladas en el consenso de Washington, aplicadas en nuestro país y la región en su máxima expresión- no podemos dejar de lado el papel fundamental que tuvieron los Entes Reguladores creados bajo el enfoque de la “regulación económica por agencia” tomada como modelo en nuestro país, tanto para el caso de estudio que nos atañe y de las concesiones de servicios públicos en general. El sector a ser abordado en este estudio es el de los servicios de agua potable y desagües cloacales, particularmente los casos de Capital Federal y Santa Fe a través del estudio del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) y del Ente Regulados de Servicios Sanitarios (EnReSS).

A partir del proceso de transformación operado en materia de servicios públicos los entes reguladores se han convertido sin lugar a dudas, en una pieza “clave” para asegurar el correcto funcionamiento de los respectivos sistemas económicos. Sin embargo, pese a la trascendencia que revisten, en el ámbito local persiste un desconocimiento generalizado en cuanto al desempeño real de dichos organismos.

En este documento buscamos seguir contribuyendo a la investigación sobre la actuación de los entes reguladores, suponiendo que existe un vínculo entre el diseño institucional del organismo y su comportamiento. Explican Artana, Navajas y Urbitzondo (1997) en un trabajo de FIEL publicado por el BID, que para los casos de las concesiones de los servicios sanitarios de Corrientes y Buenos Aires -los primeros en el país- “la estructura y el papel del organismo regulador fueron sumamente importantes para proteger de manera adecuada las inversiones hundidas, sin permitir que la compañía regulada se adueñara del organismo regulador” y concluyen que “…los problemas estructurales de las instituciones regulatorias pueden generar un marco que propicie su captura por parte de las compañías reguladas o la politización de sus fallos…” generando resultados disimiles en ambas concesiones ante estructuras regulatorias diferentes . Por lo tanto, suponemos como punto de partida que la arquitectura institucional genera incentivos y condicionamientos en el actuar de estos organismos, pero nos queda por saber ¿cuáles son las aquellas características institucionales que condicionan en mayor medida su comportamiento?

Para contestar esta pregunta, el paso inicial de la investigación fue delimitar un marco de análisis que nos brinde variables concretas para estudiar los entes que regulan servicios públicos y nos permita realizar comparaciones con la práctica regulatoria verificada en una década de privatizaciones[22]. Así, la definición de un conjunto de características permitió obtener un perfil institucional básico sobre aquellos factores que inciden en el diseño de los organismos reguladores. En este trabajo abordamos el análisis e identificación de las diferencias entre los dos casos de estudio seleccionados, que corresponden a los Entes que regularon las empresas privatizadas de agua y saneamiento de Capital Federal y su área metropolitana y de la provincia de Santa Fe, correspondiendo ambos casos a las concesiones de la empresa francesa Suez bajo los nombres de Aguas Argentina S.A. y Aguas de la Provincia de Santa Fe S.A., reguladas por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitario (ETOSS) y el Ente Regulador de Servicios Sanitarios (EnReSS), respectivamente.

Los casos de estudio seleccionados dan cuentan de un proceso privatizador similar, donde se trata de la misma empresa concesionaria y donde ambas empresas fueron re-estatizadas ante el incumplimientos del pliego licitatorio. Nos quedará la duda de si, al tratarse de la misma empresa para ambos casos, la prestadora contaba con ventajas (informativas, de costos, de personal directivo y técnico, etc.), que quizás tengan que ver con las conclusiones alcanzadas sobre ambas concesiones sobre todo en relación a la cuestión de la captura del regulador.

Además de estas similitudes, se trata de una comparación interesante dado que una concesión es en el “interior del país” mientras que la otra se localiza en el centro metropolitano más importante de Argentina. Por lo que a los fines locales (santafesinos) resulta interesante compararnos con “el centro económico-político” del país que es Buenos Aires.

Resulta importante resaltar como, con todas estas similitudes, ante pequeñas variaciones en el diseño institucional se pueden inferir impactos disímiles en el comportamiento y desempeño de los entes, (adelantado que) se encontró en una mejor posición al ENRESS que al ETOSS. Aunque este resultado puede encontrarse sesgado ante la diferencia en el volumen de análisis e información hallado sobre el caso del ETOSS en comparación con el ENRESS.

La elección de estos casos de estudio estuvo principalmente influenciada por el sector que regulan, ya que se trata de la prestación de un servicio particular y de bien que constituye una necesidad básica para el ser humano. El sector de agua y cloacas presenta desafíos particulares al prestar el acceso a bien multifacético, no solo un servicio público si no un derecho universal. A los fines prácticas sintetizamos en las palabras de Dourojeanni (2002) problemas generalizados del sector que consideramos que hacen más interesante y complejo este estudio: a) la debilidad y escasa jerarquía institucional de las autoridades de agua frente a “los estamentos de desarrollo económico y social”. Esto es especialmente visible frente a los grandes sectores productivos usuarios del agua y las demandas urbanas. Dice Centrangolo (1999) que en muchos casos, existe un claro desbalance entre los objetivos de crecimiento económico, sobre todo en beneficio de los grupos con mayor poder fáctico o de acceso al poder político, por un lado, y los objetivos de un uso eficiente y ordenado del agua en beneficio de la sociedad en su conjunto. Es común que no haya reglas ni normas obligatorias para evaluar la eficiencia económica, social y ambiental, ni de la inversión pública ni de otras decisiones, programas y proyectos, en los sistemas hídricos. A lo anterior se suma la carencia de presencia o la incapacidad de fiscalización de la sociedad civil organizada. En particular, en los Estados Unidos al igual en Francia y otros países más avanzados en sus organizaciones, es notoria la presencia activa de la sociedad civil en temas de gestión del agua. Por ejemplo, las denominadas “watershed initiatives” en los Estados Unidos son muy importantes para poner orden y coordinar, inclusive las acciones de las diferentes instituciones públicas locales, estatales y federales (Born y Genskow, 2001)[23]. En cambio, en los países de la región, la sociedad civil usualmente se hace presente, y puede hacerse presente, sólo mediante reclamos dirigidos a medios de comunicación, puesto que en general se carece de procedimientos y de reconocimiento del derecho de participar en el proceso de toma de decisiones. b) Que la gestión del agua siga a cargo de organismos sectoriales como el agrícola o el de energía. Esta dependencia muy a menudo ha resultado en decisiones sesgadas por las visiones e intereses de los sectores, que no necesariamente llevan al mejor uso del recurso ni de las inversiones vinculadas al mismo. El hecho de depender de un sector usuario disminuye la autoridad del organismo rector del recurso sobre los demás usuarios. En otros países, su dependencia del sector ambiental los enfrenta a conflictos, ya que, por un lado, deben promocionar medidas de uso del agua, como construir represas, y por el otro, restringir tales obras. c) La poca independencia efectiva de las autoridades de agua para ejercer capacidad operativa, ya sea por fragmentación de la autoridad, incapacidades técnicas o peso de influencias políticas. Las autoridades de agua no tienen en muchos casos la independencia efectiva para ejercer su capacidad operativa -como presupuestos independientes o la capacidad de elegir y conservar técnicos calificados y no sólo políticos- a fines de facilitar el cumplimiento adecuado de sus funciones. En algunos casos persisten limitaciones derivadas de la politización de actividades esencialmente técnicas, así como de la inestabilidad de los altos niveles de dirección de los organismos relacionados con el agua. En algunos países, la situación se complica por el hecho de que las funciones propias de la autoridad de agua están fragmentadas entre múltiples organismos (por ejemplo, uno se encarga de la asignación del agua y otro del control de la contaminación, o la gestión del agua superficial se separa de la gestión del agua subterránea), con inexistentes o débiles mecanismos de coordinación. d) Falta de coordinación y articulación a nivel sectorial. Los usuarios de agua formales de mayor importancia son las empresas de servicios públicos. Dichas empresas deben tratar con varios reguladores, cuyos objetivos, obligaciones, información, instrumentos y atribuciones son distintos. Existe, por lo tanto, la posibilidad de que se produzcan tensiones entre ellos, y también ineficiencias. En los países donde hay una mayor evolución y consolidación en la gestión del agua, como por ejemplo en los Estados Unidos y Gran Bretaña, se presta mucha atención a este tipo de coordinación, para lo que se utilizan mecanismos tanto formales (reuniones de coordinación, memorandos de entendimiento, imposición de la obligación de considerar los intereses del otro, etc.) como informales. e) Problemas de coordinación y articulación a nivel de cuencas. La responsabilidad jurisdiccional de las cuencas en diferentes niveles estatales evidencia la falta de coordinación de objetivos entre los diferentes niveles de gobierno.

Los Reguladores: ETOSS y ENRESS

Con el fin de avanzar en el diagnóstico sobre el diseño institucional de los entes reguladores del servicio y su regulación económica, a continuación se analizan las variables relevantes -definidas en una instancia previa de investigación- en cuanto a la arquitectura institucional como determinantes del accionar de los entes reguladores[24]. Para ello, primero introducimos sobre los dos organismos seleccionados como casos de estudio a través de una breve descripción de las principales características de cada ente regulador.

Principales características y actuaciones del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios

El Ente Regulador abarcaba las tres jurisdicciones políticas involucradas en la prestación del servicio, por lo cual fue denominado “Ente tripartito de Obras y Servicios Sanitarios” (ETOSS). En su directorio de seis miembros participaban en igualdad de condiciones las tres partes, elegidos por seis años y reelegibles una sola vez por igual periodo. El Ente era una dependencia de la Secretaria de Obras Publicas (SOP), que a su vez dependía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

El ETOSS fue creado por Ley 23.696[25], habiéndose formalizado su constitución mediando convenio el 10 de febrero de 1992 entre las tres partes. El Marco regulatorio definió su estructura y atribuciones básicas. El organismo entró en funciones el 20 de abril de 1993 (nótese, luego de adjudicada la concesiones). Ejercía la regulación en el área servida y el área de expansión.

El ETOSS fue constituido como una entidad autárquica desde el punto de vista presupuestario y administrativo. Su fuente principal ingresos consistía en un cargo de 2.67% sobre la factura (sin considerar IVA, ni los nuevos cargos fijos introducidos, servicio universalidad, medio ambiental y cargo de integración al servicio). Las multas que, en principio, podía aplicar ETOSS no pasaban a solventar sus actividades, sino que eran destinadas a los usuarios en forma de reintegros de tarifas.

La presidencia era ejercida en forma rotativa por los directores, por un periodo de un año en cada caso. El presidente tenía la representación del ETOSS y ejercía su administración. Las resoluciones eran adoptadas por mayoría simple y, en caso de empate el presidente o quien lo reemplace tenía doble voto. Del Directorio dependían una Secretaria Ejecutiva, una Auditoría Interna y un Departamento del Administración y Sistemas, y cinco gerencias operativas: de Economía del Sector, Calidad del Servicio, Administración de Activos, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales. Los Directores eran elegidos por las autoridades ejecutivas de la Nación, la Provincia el Gobierno de la Ciudad. Las gerencias, secretaria ejecutiva y unidad de administración eran elegidas por concurso.

Sus facultades y obligaciones pueden resumirse en: 1) Cumplir y hacer cumplir el Marco Regulatorio y el Contrato de Concesión y el control y verificación eficiente de la Concesión, y de los servicios entregados a los usuarios. 2) Aprobar, bajo propuesta del concesionario, un Reglamento de Usuarios, conteniendo procedimientos de quejas bajo los principios de celeridad, economía, simplicidad y eficacia. 3) Solicitar del Concesionario los informes necesarios para controlar la Concesión, en la forma establecida en el Contrato de Concesión. 4) Publicitar los planes de expansión y el régimen tarifario. 5) Aprobar los Planes de Mejora y Expansión de Servicios en el área de Concesión. 6) Analizar y aprobar el Informe Anual del Concesionario, publicitar sus conclusiones y adoptar las medidas contractualmente necesarias. 7) Atender los reclamos de los usuarios originadas en servicio deficiente, o facturación excesiva. 8) Emitir una declaración fundada en cada reclamo. 9) Verificar la necesidad de cada revisión y ajuste en el régimen tarifario. 10) Aprobar los regímenes tarifarios de los servicios entregados por el Concesionario. 11) Verificar el cumplimiento por el Concesionario del régimen tarifario y toda otra obligación comercial surgida del Marco Regulatorio y del Contrato de Concesión. 12) Refrendar obligatoriamente a pedido del Concesionario, liquidaciones o certificaciones de deuda. 13) Intervenir en las decisiones relacionadas con la resolución del contrato, el rescate o prórroga del contrato, dando su conclusión al Poder Ejecutivo Nacional. 14) Sancionar al concesionario por fallos establecidos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 15) Pedir al Poder Ejecutivo Nacional la intervención sobre el Concesionario, en caso de situaciones extremas o urgentes que afecten el servicio y hagan peligrar la salud de la población. 16) Controlar el mantenimiento de las instalaciones del concesionario. 17) Aprobar sobre pedido del Concesionario, expropiaciones o servidumbres necesarias para la extensión del servicio. 18) Mantener el secreto sobre la información comercial obtenida del concesionario.

El Ente asumía la protección de los usuarios, que tienen derecho a recibir agua potable en cantidad y con calidad establecida en las normas técnicas del servicio, ser informados de los cortes programados con antelación[26], reclamar ante el concesionario por el incumplimiento de normas de facturación, planes de expansión, o cualquier obligación asumida por aquella, recurrir al ETOSS por asesoramiento o presentar quejas sobre la atención y/o soluciones brindadas, y para que el Ente resuelva los conflictos que susciten con la concesionaria. La empresa había asumido metas contractuales de obras de reparación, mantenimiento y expansión, cuyo cumplimiento fiscalizaba el ETOSS.

La incorporación de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable como una suerte de recurso de alzada, siendo la nueva autoridad en aplicación del contrato desde enero de 1998 en reemplazo de la secretaría de Obras Publicas, por un lado descomprimió al ETOSS frente a los usuarios, ya que la decisiones más conflictivas se tomaban a nivel superior, pero por otra parte le terminaron restando poder. Así, ventajas que se pierden son la independencia del Poder Ejecutivo Nacional y la calidad interjurisdiccional de la regulación del Ente. Estas, por una parte, fraccionan políticamente las opiniones y le quitan potencialmente ejecutividad al Ente; pero por otro atienden a metas deseables desde la óptica regulatoria.

La Ley que reglamentaba el Ente Regulador multisectorial prohibía los subsidios cruzados y admitía descuentos por parte de los prestadores. El régimen medido debía ser obligatorio, pudiendo admitirse los de renta fija hasta superada la etapa transición.

Las revisiones tarifarias tendrían lugar de acuerdo a lo establecido en la reglamentación:

  • Ordinarias aprobadas por el Ente Regulador en los plazos y para los períodos que se fijen en cada caso.
  • Extraordinarias por: 1) Variaciones significativas en los costos del prestador; 2) Cambios sustanciales e imprevistos en las condiciones de prestación de los servicios y en las normas de calidad; 3) Cuando se proponga otro régimen tarifario.

Las decisiones del ETOSS, en teoría, obligaban al Concesionario. El Poder Ejecutivo Nacional debía actuar como última instancia, sin prejuicio del recurso a tribunales en caso de discrepancia.

Los ingresos del Ente Regulador provenían de fondos provistos por las tres jurisdicciones; un cargo sobre las tarifas, periódico y facturado como un ítem separado; cargos o derechos por contaminación hídrica pagado por el Concesionario; derechos de inspección u otros cargos sobre los servicios; donaciones y legados; otras fuentes. El cargo sobre las tarifas fue fijado en 2,67% de las cantidades facturadas (sin IVA). El presupuesto anual se pretendía que fuese equilibrado.

Cabe consignar que el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), en uso de las facultades otorgadas por la Ley de Reforma del Estado (Nº 23696), institucionalizó, mediante la firma de diversos decretos y resoluciones, el marco legal de concesión del servicio[27]. Tal como señalan Azpiazu y Forcinito (2004), muchas de estas normas resultaron de dudosa legalidad, pues fueron sancionadas bajo condiciones de ostensible discrecionalidad, nula transparencia, y sin la participación de los usuarios. En este sentido, a pesar que la creación del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) siguió la secuencia regulatoria lógica, pues con anterioridad a la privatización del servicio se había sancionado el marco regulatorio y luego se constituyó el Ente, su establecimiento por decreto del PEN le restó independencia a la agencia. Tanto los análisis efectuados por Urbiztondo (1998) como por Azpiazu y Forcinito (2004) coinciden en señalar que este factor se profundiza si se tiene en cuenta que, al no concursarse los cargos directivos, su autarquía no pudo ser garantizada debido a la influencia de las fuerzas políticas dominantes en cada una de las jurisdicciones involucradas (el Gobierno Nacional, el de la Ciudad de Bs. As. y el de la Provincia de Bs. As.). Por otra parte, el hecho de que la fuente de financiamiento estaba dada a partir de una tasa fija sobre cada factura de los usuarios, elevó aún más el riesgo de captura puesto que no existían mayores incentivos para reducir las tarifas.

Asimismo el desempeño de sus funciones como autoridad regulatoria se vio vulnerado, pues durante la administración Menem se delegó en la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable la autoridad para aplicar el contrato de concesión, quedando bajo su responsabilidad la política tarifaria y la determinación de los planes de obras[28]..

Si bien estaba prohibido en el Contrato de Concesión realizar revisiones tarifarias (las tarifas dispuestas al inicio de la concesión no podían ser aumentadas aunque sí disminuidas durante los primeros 10 años de contrato), tras menos de un año de efectuada la privatización, se adelantaron y aumentaron las metas de expansión de los servicios y, en ese marco, el ETOSS autorizó un aumento tarifario, “[…] un incremento de la tarifa general del 13,5%, el cargo mínimo de conexión de agua aumentó un 83,7% y el de cloacas un 42%; al tiempo que los cargos de infraestructura se incrementaron el 38,5% y el 45,7% para el servicio de agua potable y desagües cloacales respectivamente” (Azpiazu y Forcinito, 2004).

En el segundo año de concesión, se manifestó un incumplimiento generalizado, inclusive de aquellas obras que habían sido utilizadas como justificación para realizar aquel aumento tarifario. Las irregularidades en este aspecto continuaron, ya que en los años 1997 y 1999 realizaron nuevas revisiones con sus consecuentes modificaciones contractuales. Mediante el Decreto Nº 149/97, el PEN dispuso para febrero de 1997, una nueva revisión contractual. Con escasa especificidad respecto a la problemática que la fundamentaba y sin la participación del ETOSS como parte en esta renegociación -puesto que había sido excluido por aquel decreto-, fue aprobada un Acta Acuerdo mediante el Decreto Nº 1167/97 que estableció una suerte de nuevo contrato, sin haberse convocado a una nueva licitación. Se establecieron como sujetos de la negociación: la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable dependiente de la Presidencia de la Nación y la empresa AASA.

Cabe destacar que en esta ocasión tampoco se tuvo en cuenta la opinión de los usuarios: “Las Asociaciones de Consumidores […] en retiradas ocasiones y antes distintos funcionarios del PEN y ante la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones y de Reforma del Estado, solicitaron información acerca de los términos en que se estaba desarrollando ‘la renegociación’ y exigieron su participación. Ambas cuestiones, información y participación, fueron sistemáticamente ignoradas y denegadas […] exigieron la realización de una Audiencia pública, previa modificación contractual. A pesar de que el ETOSS tiene aprobado un Reglamento de Audiencias Públicas, tampoco se hizo lugar a esa petición” (García, 1998).

Asimismo, en julio de 1999, entre los cambios introducidos pueden destacarse aquellos relativos a la regulación tarifaria: “[se] trata de un mecanismo ad hoc donde confluyen un price cap invertido que garantiza a la empresa el aumento de las tarifas en términos reales -y no a los usuarios su disminución- y algunos ingredientes -que favorecen a la empresa- del mecanismo de costo plus, como es el traslado a las tarifas de los aumentos en los costos o las compensaciones por insuficiencias en los ingresos, dejando de lado, por ejemplo, el techo a la tasa de ganancia” (Azpiazu y Forcinito, 2004). Se siguió un esquema de tipo price cap o precio tope, al establecerse que las tarifas debían ajustarse por el método “IPD-X” -donde IPD es un índice de precios determinado y X un coeficiente de eficiencia-. Según Azpiazu y Schorr (2001) a través de este mecanismo se busca “minimizar los requerimientos de información por parte del organismo regulador […] y beneficiar a los usuarios al transferirles, cuanto menos parcialmente, los aumentos de productividad de las empresas monopólicas, bajo la forma de tarifas reales decrecientes en el tiempo”. Sin embargo, como se señalara, este esquema de precio tope no favorecía a los usuarios ya que “el índice de precios seleccionado […] fue el promedio simple entre el Producer Price Index-Industrial Commodities y el Consumer Price Index-Water & Sewage Maintenance, ambos de los Estados Unidos, que [aumentaron] más que los precios domésticos, y cuya aplicación [contravenía] lo dispuesto por la Ley de Convertibilidad. Por su parte, el coeficiente de eficiencia global (X) establecido [fue] de tan sólo el 0,5% (significativamente inferior al coeficiente que se suele utilizar tanto local como internacionalmente en otros servicios privatizados regidos por el esquema regulatorio del tipo price-cap)” (Azpiazu y Forcinito, 2001).

Con respecto a este sistema de tarificación, Estache y Guasch (2003) señalan que “desafortunadamente, simplemente se tragaron el concepto en lugar de digerirlo sin tener en cuenta todo su rango de implicaciones. Los problemas que la región experimentó con los programas de reformas en infraestructuras y con la adopción de precios tope son el resultado de la impaciencia por adoptar conceptos en teoría en lugar de en la práctica”[29].

Paralelamente, mediante la aprobación de la Exposición Financiera Neta (EFNQ) del primer quinquenio de la concesión, se conservaba un esquema regulatorio de tipo costo plus o por tasa de retorno[30] (los ajustes tarifarios podían realizarse por variaciones en los costos o en los ingresos de la empresa). A partir de la aplicación de aquel mecanismo, se pasaba a determinar la tarifa para el resto del período de concesión pues en caso de que la EFNQ fuese inferior a la acordada, “los ingresos de concesión [debían] ajustarse -vía aumento de tarifas y/o quizás, mediante un subsidio estatal- de forma tal de alcanzar el flujo de caja inicialmente previsto y por ende, la ecuación financiera original” (Azpiazu y Forcinito, 2004).

El complejo diseño tarifario le quitó transparencia al sistema regulatorio. Se tornó muy complicado establecer si correspondía o no un aumento de las tarifas, además de que se excluyó al regulador de las negociaciones. Esta es una clara evidencia de que la empresa logró un imponer sus intereses económicos por sobre los colectivos, no solo a través de un diseño tarifario mixto que prácticamente implicaba un riesgo empresario nulo, si no que directamente excluyó de la instancia toda posibilidad de control por parte de quien era el responsable de regular la empresa. Esta reflexión pone en evidencia el “apuro” por enajenar los activos del estado en nombre de la eficiencia, sin tener en cuenta las particularidades del entorno en las que se insertaban estas reformas, ya sea que hablemos de la inexperiencia en materia de regulación en cuanto a múltiples cuestiones como por ejemplo, que sistema de tarificación sería el más adecuado, como de la dotación institucional en general.

Durante el Gobierno de la Alianza, a pesar de persistir las causales para poner fin a la concesión, fue firmada un Acta Acuerdo entre la empresa AASA y el ETOSS, en la que se aprobó el Segundo Plan Quinquenal y un aumento del 10,5% en la tarifa promedio, con el compromiso de cumplir el plan de inversiones retrasado y el adelanto de algunas de las inversiones previstas. De este modo, en detrimento de los intereses de los usuarios, una vez más AASA, se vio favorecida pues a la vez que se le convalidaron los incumplimientos contractuales, donde las nuevas inversiones serían financiadas mediante el aumento tarifario dispuesto.

Si bien en el transcurso de la década pasada, existieron causas suficientes para rescindir el contrato a AASA, las acciones y medidas adoptadas por los diferentes gobiernos no hicieron más que favorecer a los intereses empresarios por sobre los sociales, por lo que es posible identificar que en este período el agua fue claramente considerada una mercancía. Como se consignara, los crecientes incumplimientos en relación a las metas de expansión del servicio e inversiones comprometidas constituyeron uno de los rasgos distintivos de esta concesión (Rocca, 2006).

Actualmente la empresa se encuentra en manos estatales bajo el nombre AySA luego de la recensión del contrato con Suez. Todavía se están redefiniendo los roles de los reguladores y los objetivos mismas de la empresa prestadora del servicio.

Principales características y actuaciones del Ente Regulador de Servicios Sanitarios

El Ente de Regulación de los Servicios Sanitarios (ENRESS) es una entidad autárquica creada bajo la esfera del Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda en la misma Ley (Nº 11.220) que fijó el Marco Regulatorio para el traspaso de la Dirección Provincial de Obras Sanitaras (DiPOS) y las condiciones y características generales en que se prestaría el servicio.

Se trata de un organismo que tiene competencia en la regulación y control de la prestación del Servicio en todo el territorio de la provincia, es decir, cualquiera fuera el prestador. En el caso puntual del área que estaba a cargo del Concesionario, la ley Nº 11.220 dispuso que el Ente debería cumplir con sus funciones regulatorias (haciendo cumplir las obligaciones previstas en las normas correspondientes) a partir de la toma de posesión. De este modo, si bien las tareas de organización del Ente comenzaron con cierta anterioridad (ya que debía estar constituido y en funcionamiento en el momento indicado), sus actividades se iniciaron formalmente el 5 de diciembre de 1995 (es decir, contemporáneamente a la toma de posesión del servicio por APSFSA).

El Directorio del organismo estaría conformado por cinco miembros (uno de los cuales seria propuesto por la organización gremial más representativa de los trabajadores de la actividad); que permanecerían en su cargo por un período de cuatro años. El presidente y el vicepresidente (que deberían ser miembros del Directorio) podrían ejercer sus responsabilidades sólo por dos años. En todos los casos los miembros propuestos deberían contar con experiencia e idoneidad, acorde con la naturaleza e importancia de la actividad que cumplirían (una clasificación algo ambigua creemos), no pudiendo ser directores a)Los concursados y los inhibidos, b) los condenados por delitos dolosos contra la administración pública; c) los que tengan litigios pendientes contra el ENRESS; d) Los deudores morosos de la provincia de Santa Fe o sus entidades descentralizadas; e) Los que desempeñen cargos electivos nacionales, provinciales, municipales o comunales; f) Los que sean proveedores habituales o contratistas de obras publicas relativas al Servicio, así como sus integrantes y funcionarios, para el caso que se trate de personas jurídicas; g) Los que desempeñen funciones, en o tengan vinculación con los Prestadores, empresas integrantes del mismo grupo económico, contratistas o proveedores de tales empresas, desde un año antes de su designación. De este articulo se desprenden las incompatibilidades de quienes se desempeñaran como los reguladores, sin embargo queda un vacío en cuanto a si estos funcionarios pueden luego desempeñar alguna actividad dentro de la empresa prestadora.

Dada la urgencia en conformar el ENRESS, se previó que su estructura iba a ser revisada y transformada en base a la experiencia del funcionamiento. A partir de entonces se han realizado algunos cambios, fundamentalmente la incorporación de técnicos para la regulación de la calidad del servicio, pero la estructura del Directorio se mantuvo. Aunque nunca pudo materializarse tal como estaba previsto, estando conformado por menos miembros de los que correspondían o quedando incluso acéfala durante algunos periodos.

Los empleados son remunerados siguiendo el escalafón de la Administración Pública de la Provincia de Santa Fe. Las remuneraciones de los Directores se asimilan a la que reciben los Vocales del Tribunal de Cuentas de la Provincia. El Gerente Ejecutivo posee un porcentaje adicional de la remuneración de la categoría 24, la más alta de la Administración Pública.

Al igual que en otros organismos el personal de conducción no es seleccionado por concurso, sino designado discrecionalmente por el ejecutivo, siendo frecuentemente resultado del reparto de cargos en virtud de las estrategias políticas en las diversas elecciones. Esto se aleja bastante del carácter meritocrático con el que debe conformarse la burocracia, según Max Weber, y en el caso de un organismo de regulación refuerza las posibilidades de captura del Ente por parte del poder político (Regoli, 2003).

Al igual que lo que sucede en varias provincias del país, la injerencia del Poder Ejecutivo Provincial (PEP) en la estructura del Ente tiene una importancia significativa, incluso a pesar de que la sanción del Marco Regulatorio y la creación del ente fueran determinadas por ley y no por decreto.

Así, dicha autoridad (PEP) tenía la potestad de designar (y/o remover), con acuerdo legislativo, a los miembros del Directorio[31], a nombrar a su presidente y vicepresidente; y a (des) aprobar su estructura organizativa (propuesta por el propio Directorio), entre otras atribuciones. Actualmente existen otras sietes gerencias distribuidas por áreas temáticas además de la ejecutiva.

Por otro lado, a fin de dar cierto grado de participación a los usuarios, se creó un Consejo Consultivo con la función de “aportar elementos” para mejorar la gestión y atención de las necesidades de los mismos, asesorando al Ente en diversos temas. El esquema propuesto posee, sin embargo, varias limitaciones: el Consejo no forma parte de la estructura organizativa del Ente; sus propuestas, dictámenes u opiniones no son de carácter vinculante para el Directorio u otras autoridades públicas; carece de financiamiento para realizar sus tareas (lo hace ad honorem); y su constitución específica y funcionamiento son fijados por el Directorio del Ente Regulador.

En otras palabras, podría decirse que las autoridades del ente poseen un grado de dependencia importante del Poder Ejecutivo Provincial, al tiempo que los usuarios estarían “sub-representados” en la institución (tendrían voz pero no voto).

En cuanto al carácter racional de la dominación weberiana se puede concluir que es el ejecutivo el que finalmente decide importantes cuestiones, como la estructura tarifaria y la conformidad con el plan de inversión. Esta falta de autonomía y de jerarquización del Ente respecto de temas sustantivos atenta contra la posibilidad de una efectiva regulación de las prestatarias (Regoli, 2003).

Tal como se comentara anteriormente, el articulo 6 de la Ley 11.220 introduce el tema de las funciones de regulación y contralor, y estipula que las funciones de regulación y control de la prestación del Servicio en todo el territorio de la provincia de Santa fe, corresponderán el Ente Regulador de Servicios Sanitarios a partir del momento de la “Toma de Posesión” por parte de la empresa. En el artículo 20 se hablar de la competencia del ENRESS: “El ENRESS tendrá a su cargo el ejercicio del poder de policía comprensivo de la regulación y el control de las prestación del servicio en todo el ámbito territorial de la provincial de Santa Fe, cualquiera sea el Prestador y en particular, con relación al Concesionario controlar el cumplimiento de las obligación a cargo de este ultimo previstas en las normas aplicables”. O sea, a diferencia del ETOSS, este ente regulador no fue constituido para regular una empresa sino que tiene un “poder” jurisdiccional sobre el servicio. Además, otra diferencia importante es que se le otorga el poder de policía mientras que el ETOSS carece de este.

El financiamiento de la entidad provendría, básicamente, de los aportes asignados en la ley de presupuesto (los excedentes presupuestarios podrían ser incorporados en el presupuesto del año siguiente) y de una tasa retributiva proveniente de las tarifas, que en ningún caso podría superar el 7% y sería fijada anualmente por el PEP. Alternativamente, el Ente podría cobrar por los servicios especiales que preste, recibir donaciones o recurrir a créditos de distintos organismos.

Ahora bien, el esquema de “financiamiento compartido” descripto, posee (aunque en menor medida) los riesgos inherentes a cada uno de los sistemas escogidos. Es decir, si el financiamiento proviniera enteramente del presupuesto provincial, el ente, al carecer de autarquía financiera, tendría una mayor dependencia de los niveles empresarios y del campo político (Herrero, 2003) mientras que de forma mixta, dicho condicionamiento se reduciría. Por otro lado, el hecho de que los usuarios costearan los ingresos del ente, si bien es visto por algunos académicos (Herrero, 2003) como el esquema más auspicioso (ya que serían los mismos usuarios los que deberían “beneficiarse de la actividad de regulación y de control que deben hacer los entes sobre los concesionarios”), éste presenta algunas dificultades. De esta manera, la tensión se generaría por la falta de incentivo del organismo regulador (a cargo de reglamentar el régimen tarifario) a reducir las tarifas, (hecho que lo “perjudicaría” financieramente, ya que percibiría menos ingresos), por lo cual, podría presentar una menor resistencia a un aumento en las mismas, generando un efecto adverso sobre los usuarios.

El decreto 3470/95 comenzó fijando una tasa indiscriminada de 6% de lo facturado para todos los prestadores. En 1997 el gobierno Provincial la redujo a través de un decreto a 4.92% para los distritos concesionados y a 2.6% para los que se encuentran fuera del ámbito de la concesión. De esta manera, son lo usuarios quienes financian el funcionamiento del ente, que debería apuntar a tener un presupuesto “equilibrado” según el articulo 27 de la lay mediante el cual fue creado. La teoría nos indica que al tratarse de un porcentaje de la factura del usuario, el ente puede verse favorecido por un aumento de las tarifas, creando una situación “pro empresa”, pero también es importante destacar que al ser el Gobierno Provincial quien puede cambiar el monto de esta tasa, el Ente también puede encontrarse cautivo políticamente.

Los recursos con los cuales se dotara al ente son los siguientes: los aportes que le asigna la Ley de Presupuesto, los ingresos provenientes de la tasa retributiva de servicios a su cargo creada por el articulo 27 de la lay 11.220, el importe de los derechos de inspección y las retribuciones similares que establezca por los servicios especiales que preste, las donaciones, legados y cesiones que sean aceptadas, los créditos que obtenga de organismo públicos o privados, nacionales o extranjeros. Cualquier otro ingreso que previeren las leyes o normas especiales.

El saldo total de deuda por capital, mas intereses devengados, en ningún caso podría exceder al final de cada año el 25% del presupuesto asignado a dicho año. El ENRESS podría tomar las medidas que considere convenientes para mantener el poder adquisitivo de las sumas recaudadas. Es destacable aquí, que si bien el ente contaba con el poder de sancionar y fijar multas, lo recaudado debería ser distribuido a los usuarios como descuentos en sus facturas. Esto presenta un dilema en cuanto a los incentivos para el Ente y los usuarios, ya que si bien esto motivaría a los usuarios a ejercer un mayor control sobre el servicio, realizando denuncias, etc. ya que representaría un descuento en su factura, este seguramente sería mínimo. Si lo recaudado en multas fuese un ingreso para el Ente este tendría incentivos para ejercer un control más importante, ya que una multa significaría un aumento de los recursos mucho menos diluido que un descuento para los usuarios, alejando así las posibilidades de que el ente tenga incentivos a propiciar a la prestadora.

Sin embargo, esta discusión se vuelve absurda ante la injerencia del PEP con respecto a la capacidad sancionatoria del Ente. El contrato de concesión con Aguas Provinciales de Santa Fe no dejaba lugar a dudas: “El importe resultante de la aplicación de multas deberá ser abonado por el Concesionario en el plazo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la resolución firme en sede administrativa que la imponga” (punto 12.2.4.2.1). Pese a esto, la empresa, a fines de 2002, sólo había abonado el 4% del monto total (alrededor de 3,5 millones de pesos) de las 93 multas que el ENRESS le había aplicado desde 1996. Puesto que en la provincia, la normativa vigente dispone que para acceder a la vía judicial es condición necesaria haber agotado la vía administrativa y, a su vez, haber hecho efectivo el pago de la multa en cuestión, la estrategia de la empresa se concentró en el uso (y abuso) del recurso administrativo. A este efecto, las 93 multas aplicadas por el ENRESS fueron recurridas por el concesionario ante el propio organismo. De ellas, 22 fueron rechazadas y tuvieron alzada ante el Poder Ejecutivo provincial[32].

El Ente estaría sometido a distintos tipos de controles ejercidos por el Tribunal de Cuentas (control de legalidad), por entidades privadas (control de auditoría) o por los particulares (sean usuarios o no). También podría ser demandado judicialmente ante los tribunales competentes (control judicial). Esto podría mejorarse con la participación ciudadana en los asuntos públicos y con la aplicación efectiva de modernos sistemas de control de gestión y auditoria permanente que aplica el sector privado, a lo que se puede sumar el irrestricto ingreso por concurso a la administración pública en general y a los entes de control en particular. Del análisis realizado parecería que el ETOSS no contempla tantos controles.

El ENRESS es el encargado de: 1) Establecer el Cargo de Infraestructura que deben abonar los nuevos usuarios del Servicio; 2) (des) aprobar los aumentos anuales según considere que el Concesionario (no) cumplió satisfactoriamente con las metas establecidas en el PGMDS (ver más adelante); 3) (des) aprobar o incluso solicitar variaciones en los valores tarifarios y precios según la modificación del PGMDS; y 4) (des) aprobar variaciones en los valores tarifarios y precios en base a una variación de costos según su estudio y análisis Por otro lado, el ENRESS sería el responsable de controlar el cumplimiento del Reglamento del Usuario, cuya finalidad es regular las relaciones entre el ente, los prestadores y los usuarios.

El ENRESS ha sido duramente criticado a lo largo de toda la concesión. Esto ha sido así, tanto en relación con las quejas recibidas por los usuarios (mala atención, ineficiencia para dar soluciones rápidas y concretas a los usuarios, etc.), como por aspectos administrativos que opacaron su comportamiento como órgano a cargo de monitorear una empresa en concesión. En tal sentido, la Defensoría del Pueblo de Santa Fe determinó: “No puede pasarse por alto, al realizar un análisis de lo realizado en el 2001, la actitud asumida por el ENRESS, organismo que se ha ganado una pésima imagen entre los usuarios de servicio de agua potable. Malos tratos y falta de asesoramiento correcto son las principales quejas que se han recibido”. Esta situación no cambió algún tiempo después: “El ente durante el curso del año 2003 ha tenido una regular atención para los clientes de APSF. Prueba de ello han sido la cantidad de quejas recibidas en contra de su actuación, que demostraría ineficiencia para dar soluciones rápidas y concretas a los usuarios”. (ver Defensoría del Pueblo de Santa Fe, informes 2001-2002 y 2003- 2004 respectivamente).

Desde un punto de vista teórico, sabemos que el riesgo moral está relacionado íntimamente a la asimetría de información. En el caso de la regulación de servicios públicos, existen incentivos para bajar la calidad de los servicios o realizar inversiones de menor calidad que las previstas originalmente en el contrato, dado que igualmente este ya esta garantizado. En el caso del ENRESS, esto se vio presente a través del incumplimiento en el plan de inversiones de la mayor concesionaria, por lo cual recibió multas, que incluso aconsejarían una rescisión del contrato o al menos una renegociación. Consejo que posteriormente fue materializado, estando hoy la empresa en manos estatales a través de la posesión de las acciones por parte de los estados municipales involucrados y del provincial. Esto también se refleja en los constantes pedidos de aumento de tarifas en el servicio o en el cargo por instalación de medidores, muchos de los cuales fueron aprobados por el poder ejecutivo, en contra de los dictámenes del Ente al respecto. No se ha dado en la calidad del agua debido a la atenta supervisión del Ente (Regoli, 2003).

Finalmente, en lo relativo a las multas que podrían aplicarse sobre el Consorcio, se dispuso que los montos estipulados como punitorios variarían entre los $ 5.000 y los $ 500.000, según la gravedad de la falta, y podrían modificarse según los mismos criterios por los que se ajustan los valores tarifarios y precios, sobre la base del factor de ajuste K. En rigor, el Concesionario debería abonar la multa dentro de los 15 días de su comunicación, ya que de lo contrario el monto iba a ser automáticamente duplicado y posteriormente indexado. En última instancia, al igual que lo estipulado en otros contratos similares, en caso de que el Concesionario no cancelara la deuda de su multa, podría aplicarse la ejecución de la garantía de cumplimiento de Contrato y/o de la garantía de operación. En tal caso, una vez percibido dicho monto por el ENRESS, el organismo dividiría esta suma por el total de los usuarios del servicio y compensaría con tal importe lo que éstos deberían abonar en concepto de Tasa Retributiva de los Servicios Regulatorios y de Control (TR). De todos modos, en la práctica, la capacidad de aplicación para ejecutar estas sanciones, ha sido prácticamente nulo a lo largo de la Concesión.

El contrato de Concesión original registró, en total, tres procesos de renegociación que modificaron varios de sus aspectos claves e, incluso, algunos de los principios fijados en el Marco Regulatorio.

El primero de estos procesos dio comienzo a una serie de reformulaciones del contrato que signaron todo el período de la concesión, fijando alteraciones muy significativas respecto del contrato original. En esta etapa el ENRESS ya había identificado incumplimientos del pliego licitatorio, y sin embargo aprobó los aumentos tarifarios. El segundo, tuvo lugar algunos meses más tarde, cuando la empresa logró acordar con el Poder Ejecutivo un Acta que suspendía, una vez más, las metas y objetivos establecidos. En esta instancia el PEP directamente excluyó del proceso al Ente. del proceso de renegociación. Lo que efectivamente se concretó, correspondió principalmente a una nueva reprogramación de inversiones. Finalmente, la sanción de la Ley de Emergencia Económica (Nro 25.561) aprobada a nivel nacional a comienzos de 2002, inauguró una instancia de renegociación contractual que pretendió ser integral, en donde se incluyeron aspectos tales como los desempeños empresarios de los Concesionarios, los niveles de incumplimientos registrados por las empresas, el impacto de la devaluación en su estructura de ingresos y costos, y la calidad del servicio prestado. Luego de aprobarse incrementos en las tarifas, suspender nuevamente los planes de mejoras y desarrollo, el concesionario sostuvo que debía ser recompensado por la pérdidas incurridas, por lo que podemos decir que en el 2005 la recisión del contrato a era inevitable[33].

En marzo de 2005 la empresa reclamó que en el plazo de 30 días hábiles el gobierno formulara una propuesta para renegociar el contrato de concesión. En dicha nota la empresa acusaba al Estado provincial de que luego de tres años de iniciado el proceso de renegociación, no se había registrado ninguna medida tendiente a recomponer en forma definitiva la ecuación económico-financiera del contrato.

Así, ante la negativa del gobierno para aceptar las propuestas de la empresa de diciembre de 2004 (en donde se reclamaban incrementos del 60% de los ingresos) y las exigencias formuladas de ejecución de obras; en el mes de mayo, la empresa rescindió unilateralmente el contrato. En un comunicado, que fue enviado simultáneamente a la prensa, acusaban que la rescisión contractual se había dado “por culpa del Concedente” al que le solicitaban la recepción provisoria de los bienes y el servicio en un plazo máximo de 90 días.

El gobierno, por su lado, rechazó rotundamente esta recriminación y señaló como única culpable a la concesionaria. De hecho, en mayo de 2005 fue firmado un decreto (Nº 1.024) en el cual el Ejecutivo provincial declaró la plena vigencia del contrato de concesión, aclarando que sólo procedería la rescisión del mismo si en la decisión interviniera la Administración o el órgano jurisdiccional competente. Por tal motivo, en esa misma norma, se dispuso la ejecución íntegra de las garantías de cumplimiento del contrato así como las de operación estimadas en un total de $ 68 millones), que finalmente fue efectivizada en el mes de agosto.

Principales resultados del análisis: El contexto y las variables del diseño institucional

  • El contexto

Partimos de los supuestos básicos de que el entorno en el que opera el regulador se caracteriza por ser incierto, y que a pesar de que las normas que crea son a largo plazo, debe tener la capacidad de adaptarse según las necesidades cambiantes del entorno (Wilson, 1989). De este modo, las regulaciones tienen una naturaleza incompleta y pueden ser manipuladas (Williamson, 1985; Barzel, 1989) y el entorno institucional en el que se insertan, creado a partir de normas  y leyes, no es necesariamente eficiente desde un punto de vista social, más bien es el instrumento utilizado por los grupos que tienen poder de negociación en la creación de nuevas normas (North, 1994). Otro supuesto nos plantea que los grupos de interés que negocian en el proceso político van a obtener beneficios derivados de la actuación del gobierno, y podrán disponer de cuasi-rentas derivadas del propio proceso político (Stigler, 1971; Peltzman, 1976).

En el marco de las transformaciones surgidas bajo la Reforma del Estado, podemos decir que la diferencia esencial entre la vieja forma de gobernar o de gestionar políticas públicas y las nuevas, reside en que antes del último proceso de privatización llevado a cabo en el país los servicios públicos eran prestados por empresas o sociedad estatales. En este contexto existían reglamentos técnicos de cómo debían prestarse los servicios, pero el “control” por lo general estaba a cargo de oficinas de la propia empresa prestadora u organismos de la Administración Centralizada, tanto a nivel provincial como nacional, razón por la cual dicho control se tornaba poco efectivo, por decir lo menos.

Por ello, la idea del control a través de un ente autárquico y técnico no nos parece mal, es, a los efectos de la eficiencia, novedosa en la administración pública, si es que el Estado, por diferentes razones, no puede prestar el servicio o no se quiere prestarlo por la política pública adoptada.

Incluso hoy, cuando hemos vivido una nueva ola de re estatizaciones y una incipiente revisión de la heterodoxia en busca de soluciones al fallido intento del neoliberalismo, estos organismos conforman una institución que no deja de ser importante como figura independiente en defensa de los usuarios, que controle a empresas que siguen teniendo forma de empresa privada (sociedad anónima) aunque el control del paquete accionario esté ejercido por la provincia y municipios como es el caso hoy de Aguas Santafesinas SA y de AySA.

Por eso se hace necesario un estudio exhaustivo de las fallas en el desempeño de estos entes bajo la etapa privatizadora, para que ante esta nueva oportunidad puedan mejorarse y convertirse en instituciones ejemplares que garanticen el cumplimiento de objetivos, a nuestro criterio, relacionados con el interés público y velen por la universalización de este servicio esencial.

Con respecto al estudio de casos realizado, y teniendo en cuenta los parámetros obtenidos en la primera parte de esta investigación[34] se han seleccionado como relevantes las siguientes variables relativas al conexto de actuación de los entes y estos son los resultados con respecto a los dos casos de estudio:

  • El número de empresas reguladas y el grado de competencia entre éstas

En los dos casos estudiados, cada ente regula a una sola empresa y la competencia es inexistente. Desde nuestro análisis, esto constituye una importante desventaja, siendo que ambos organismos regulan a la misma empresa concesionaria (Suez). Podría haber resultado enriquecedor el trabajo conjunto entre ambos entes, o incluso algún tipo de integración formal que permita realizar un tipo de regulación por comparación. Esto trae a colación la discusión sobre la posibilidad de conformar un “superente” a nivel nacional, que regule por sector económico o que integra la regulación de todos los servicios públicos, sin embargo este análisis excede el objeto de estudio del presente trabajo.

Es necesario notar la diferencia en cuanto a competencia jurisdiccional, de que el ENRESS regula no solo a la empresa concesionaria del servicio en Santa Fe, sino también a todos los prestadores privados y no privados en al ámbito de la provincia, aunque en la práctica se encontraron importantes deficiencias en el control de los últimos. Esta delimitación geográfica podría haber sido aprovechada para comparar el desempeño de los diferentes prestadores radicados en la provincia, abriendo la posibilidad de realizar una regulación de tipo “yardstick competition”. Esto podría haber resultado muy útil, por ejemplo, para el caso de los sistemas de tarificación del servicio dado que se han hallado importantes diferencias de precios entre la concesionaria y otras prestadoras del servicio, lo que estaría indicando que durante las múltiples renegociación podrían haber existido sobreprecios en la concesión con respecto a otros prestadores, constituyendo información que evidentemente no se tomó en cuenta en la revisión del contrato[35]. Para el caso de CABA y su área metropolitana la comparación puede volverse más compleja dadas las significativas diferencias estructurales en la prestación en relación a otros casos de ciudades intermedias, aunque a través de un sistema de benchmarking (que se está promoviendo en todo Latinoamérica a través de ADERASA, podrían mitigarse muchas de la fallas regulatorias identificadas en este concesión).

Como se verá más adelante, el número de empresas reguladas también incide en el tipo de financiamiento del ente regulador, modificando los incentivos que el ente que depende de una sola empresa tiene para modificar tarifas buscando un aumento de los propios recursos.

  • La visibilidad de las decisiones del Ente (y de su razonabilidad)

Si bien han existido boletines con las publicaciones de las actividades, e información similar en las páginas web de las organizaciones, la información ha resultado siempre parcial. Por lo tanto, la “razonabilidad” de las decisiones no es fácil de evaluar. Sobre el ETOSS existen varios trabajos de investigación que hacen fuertes críticas sobre el sesgo pro empresa de los procesos de renegociación, lo que estaría indicando una razonabilidad limitada -sobre todo en lo relacionado a la tarificación del servicio-. De la misma manera existen informes de “la asamblea del agua” para la provincia de Santa Fe que hacen un fuerte hincapié en la debilidad del ENRESS en cuanto la postergación de los objetivos de mejoras y desarrollo en las instancias de renegociación. (Para mayor información ver Azpiazu (2000) para el ETOSS y Muños (2004) para ENRESS).

Es importante señalar que no existe política alguna sobre publicidad de las decisiones regulatorias ni a lo referido a la cantidad, calidad y accesibilidad de la información disponible, ya sea en referencia al sistema regulatorio en general como al funcionamiento de las agencias reguladoras en particular (Spiller, 2006).

En este sentido, César Neira agrega que existe un desconocimiento generalizado de la tarea del regulador, falta de publicidad de los domicilios donde se encuentran las sedes y de los números telefónicos de los entes reguladores, desinformación sobre cómo canalizar los reclamos, falta de asesoramiento legal y “ausencia de un control eficaz y eficiente sobre el modo en que los funcionarios de los entes cumplen los deberes que tienen asignados, por parte del Poder Legislativo” (Neira, 1997).

En un estudio realizado por Poder Ciudadano durante el 2004 por el Observatorio de Entes reguladores de Servicios Públicos concluye, con respecto al ETOSS, que si bien las convocatorias de las reuniones de directorio fueron hechas en tiempo y forma, no dejaban pasar a observadores aunque estuviesen inscriptos (y la reuniones fueran formalmente abiertas) y los resultados no eran publicados en las fechas estipuladas, quitándole transparencia al proceso decisorio.

En sus tesis de magister, Funes (2001) analiza la racionalidad de las decisiones aplicadas por el ENRESS -y si de primeras aclaramos que finalmente este se constituyó más bien como un organismo de carácter consultivo y por lo tanto sus decisiones no eran de aplicación obligatoria- el autor termina concluyendo que el organismo presenta importante déficits institucionales que debieran ser solucionados. Por citar un ejemplo, el ENRESS fue mantenido al margen de la primera renegociación contractual con Aguas Provinciales de Santa Fe. Por Ley Nº 11.665, se ratificaron las actuaciones que se venían llevando adelante desde 1997 en el marco del Decreto Nº 726/97 y, a este efecto, se dispuso: “Facúltese al Poder Ejecutivo a renegociar con la Empresa Aguas Provinciales de Santa Fe SA el contrato de concesión celebrado el 27 de noviembre de 1995, para la prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales” (art.1). Como queda visto, de la presente ley surge la exclusión del organismo de “regulación” y del propio Poder Legislativo provincial, en la definición de aspectos decisivos del régimen de la concesión.

Haciendo alusión a la participación efectiva de los entes en los procesos de redefinición de planes de obras y mejoras, y en cuestiones tarifarias, los procesos de renegociación de los contratos anteriores a la emergencia económica se caracterizaron por su concentración en el ámbito de los respectivos ejecutivos.

Sin embargo, es destacable el caso de los informes realizados por ambos Entes que constituyeron el principal argumento para la re-estatización de las empresas reguladas. Por su parte, el ENRESS, en tanto “asesor de la autoridad competente en todas las materias atinentes a su competencia”, se limitó -al igual que ocurrió con el ETOSS en la jurisdicción nacional- a elaborar un completo informe de evaluación de la concesión que le sería de gran utilidad al Ejecutivo para justificar la rescisión contractual[36].

Pero uno de los problemas más grandes de visibilidad radica en el instrumento tarifario elegido al momento de la concesión. Para ambos casos quedó constituido un sistema híbrido, con impactos muy difíciles de medir. Si bien ambas concesiones eran de tipo “metas y objetivos”, en las licitaciones se seleccionó al concesionario de acuerdo a la tarifa por metro cúbico más baja ofrecida, dejando establecido un sistema de Price Cup o precio tope.

Sin embargo, a medida que comenzaron la renegociación también se estableció un tipo de tasa de retorno pero a la inversa de lo que nos indicaría toda lógica y teoría económica. En lugar de establecer una rentabilidad máxima que tuviera en cuenta las ganancias normales del sector se estableció una rentabilidad mínima sobre los costos que le aseguró ganancias a la empresa, dejando de lado cualquier riesgo empresario a cargo del estado.

Una estructura tarifaria con una complejidad de este tipo atenta sobre la “visibilidad” que los usuarios tienen sobre las decisiones que el ente toma en materia tarifaria ya que los argumentos económicos en cada renegociación se vuelven extremadamente complejos. De esta manera, cualquier participación por parte de los usuarios se vuelve casi improbable, ya que la capacitación del consumidor se vuelve extremadamente compleja a raíz del confuso sistema regulatorio y las múltiples interpretaciones en que este puede derivar.

  • La intensidad con que son afectados los distintos grupos de interés, su demanda y poder

Con respecto a los grupos de poder, lo que queda claro es que los usuarios no entran en esta clasificación. Si bien se ha mejorado en la formalización de la implementación de las audiencias públicas, estas han sido escasamente implementadas en la práctica y su impacto ha sido nulo, aunque es destacable el ejemplo citado en el párrafo anterior sobre la participación de un miembro de las asociaciones de consumidores en la revisión del contrato de concesión de la empresa santafesina. Hoy en día, el Señor Muños se desempeña como director del ENRESS.

Si identificamos como fuertes grupos de presión al Gobierno de turno por un lado (diferenciado del Estado en sus múltiples niveles y organismo con una visión mas largoplazista que los cuatro años de gobierno de un funcionario público), y la empresa operadora con característica de una importante multinacional por el otro -con todo lo que esto implica, sobre todo respecto a la presión que constituye no enfrentar a la “comunidad internacional de negocios”, siendo uno de los principales factores que dejaron al descubierto el proceso privatizador como mecanismo de inserción mundial a cualquier costo- retomamos el enfoque del principal-agento. Por otro lado, el Estado como grupo de presión se manifestó en los pliegos licitatorios y el diseño de los marcos regulatorios, aunque dado el contexto de desmantelamiento estatal jugó un papel insignificante a diferencia del rol del gobierno de turno. Este evidenció en la primera etapa, una presión en el mismo sentido que la empresa, mientras que en una etapa posterior fue a través de este agente que se inició la ola re estatizadota contrarrestando, al final, los intereses privados en pos de los colectivos.

Para analizar esta cuestión, se presenta un esquema triangular (Oszlak y Felder, 1998), donde cada vértice es uno de los grupos de poder o “agentes” y el ente regulador se encuentra en el medio como “mediador independiente” entre estos grupos con intereses contrapuestos. A su vez, es posible analizar las relaciones que mantienen los actores ubicados en los vértices del triángulo con sus funciones, ubicando al prestador con la producción, al usuario con el consumo y al Estado (y el gobierno de turno) con la regulación. En el vínculo regulación-prestación, los problemas centrales que se plantean son, por ejemplo, los de la capacidad institucional, legitimidad y poder coercitivo de los órganos reguladores para ejercer su rol. Esto incluye, entre otras cosas, conocer con precisión qué significa regular, cómo se define el rol estatal en este aspecto, con qué alcance, cómo salvaguardar el interés público en este sentido, qué problemas de “captura burocrática” se suscitan o cuál es la efectividad de los recursos de coerción y legitimidad que tiene el estado frente a los de información y recursos materiales que manejan las empresas como base de su poder relativo.

En el vínculo prestación-consumo, las partes toman posición frente a cuestiones tales como el grado en que los servicios que se prestan satisfacen las necesidades de los usuarios; la medida en que la prestación discrimina según usuarios (por ejemplo, en cuanto al alcance geográfico o su capacidad de pago); los criterios de rentabilidad frente a las inversiones requeridas para su suministro; la razonabilidad de los precios o tarifas y los patrones de comparación; la incidencia de las tarifas sobre el presupuesto de los usuarios y el grado en que trastocan precios relativos, afectando la equidad distributiva y contribuyendo al empobrecimiento de ciertos sectores, etc. Es en esta relación, donde en los casos de estudio seleccionados, los usuarios salen perdiendo por no constituirse como grupo de poder en cada uno de las cuestiones enumeradas. Es destacable el hecho de que actualmente existan asociaciones de usuarios que intenta organizar a este grupo de involucrados, sin embargo es evidente que es un factor relacionado con la cultura política y participativa de la sociedad. Nos queda la duda sobre si no debería ser el mismo Ente regulador, en la relación “regulación-consumo”, quien defienda los derechos e intereses de los usuarios como actividad principal, en lugar de ser un actor neutralizador como indica la teoría predominante.

Finalmente, en la relación regulación-consumo se verifica en qué medida queda amparado el interés de los usuarios; cuál es la efectividad del rol estatal; cuanta legitimidad gana o pierde el estado en el ejercicio de su función reguladora; hasta qué punto los excesos en el costo de los servicios no equivalen al déficit de las empresas públicas ahora privatizadas, representando, en consecuencia, un tipo diferente de transferencia, vía precios, que compensa una distribución “a ciegas” vía déficit (Oszlak y Felder, 1998).

  • El momento del ciclo económico

Con respecto al ciclo económico, ambas concesiones se desenvolvieron en principio en una etapa de desaceleración del crecimiento del PBI, donde lentamente el Ente se vio desfinanciado como el resto del sector público. Esto sumado a la poca o nula experiencia como reguladores –dado que estos organismo entraron en funcionamiento cuando la empresa concesionaria ya se encontraba operando, limitando la posibilidad de que el ente comience a regular a la empresa cuando todavía se encontraba en manos estatales, ganando así experiencia sobre posibles fallas que podría haber tenido oportunidad de solucionar con un mayor grado de información sobre la empresa- jugó como una variables muy negativa al contar con presupuestos limitados y fuentes de financiamiento en disminución.

Luego tuvo que desenvolverse en una etapa de fuerte crisis económica y política, lo cual consideramos que impidió la toma de decisiones por parte del ente dado el contexto de emergencia económica.

Finalmente, podemos identificar una tercera etapa luego del estallido de la convertibilidad y la estatización de las empresas. En este contexto todavía queda en duda al papel que el ente regulador debe tomar y que incentivos tiene respecto del momento del ciclo económico.

La sujeción a coyunturas políticas es sólo uno de los riesgos a los que están expuestos los organismos reguladores. La contracara de ese problema es el fenómeno de la captura, que alude a la posibilidad de la(s) empresa(s) regulada(s) de influenciar las decisiones regulatorias en función de su capacidad organizativa, y de la disponibilidad de recursos que posee en relación con los usuarios y con los propios reguladores.

  • Las variables del Diseño Institucional

Los procesos de reforma estatal iniciados en Argentina a finales de los ´80 bajo la denominación de “Reforma del Estado”, se centraron en reducir el tamaño del aparato estatal y en re-ordenar el gasto público a la par que se intentaba alcanzar la estabilidad económica a través de otras medidas económica tomadas en el ámbito de las políticas monetarias, fiscales e internacional. El punto de partida de estas estrategias de reestructuración (impulsadas por el Consenso de Washington, bajo el paradigma del Estado mínimo) fue la crítica al crecimiento de la (des) organización estatal que tenía como consecuencia la ineficiencia y el deterioro de la calidad de los servicios, unido a un enorme costo financiero que mantenían al Estado en un déficit público creciente (Felder y Lopez, 1999).

Con el objeto de restringir el papel del Estado en la economía, la primera etapa de la reforma se orientó a la privatización de los servicios públicos y de las empresas productivas, a la apertura económica y a la desregulación de las actividades industriales, agropecuarias y comerciales (Garcia Delgado, 1999).

Empujada por las circunstancias, la transferencia de empresas estatales al sector privado iniciada en 1989 “fue un proceso único en el mundo por su extensión, intensidad y rapidez”. Prácticamente, en los cuatro años que van desde 1990 a 1994, la Argentina privatizó todos sus grandes servicios públicos domiciliarios[37].

Por entonces, la regulación no ocupó un lugar destacado en el orden de prioridades. Lo que se evidenció en la poca importancia que se le asignó al diseño de los pliegos licitatorios y los marcos regulatorios, y en la rapidez en la que se hicieron.

Sin embargo, recientemente, la intervención del Estado en el plano regulatorio ha sido revalorizada y el diseño de instituciones apropiadas para ejercer este rol comenzó a concitar creciente aceptación en ámbitos políticos, técnicos y académicos (Oszlak y Felder, 1999).

Entonces, hace aparición otro discurso dentro de los mismos organismos internacionales que forjaron el primero, a favor ahora de “reformas de segunda generación”. Éstas buscarían asegurar una mayor transparencia de los mercados y el eje del debate giraría hacia el problema de la calidad de las instituciones como factor de consolidación del cambio en las economías de la región. Se produce una orientación neoinstitucionalista y toda una suerte de teorías y enfoques sobre el Estado -“Tercera ola” y “Tercera vía”- que no buscan tanto ya “desmantelar” como orientar a favor de una conformación de economías mixtas a través de la “reconstrucción del Estado”. Es decir, si bien queda atrás el modelo de Estado de los ochenta, omnipotente  y centralizado, también comienza a ser cuestionado el rol ausentista del neoliberalismo (García Delgado, 1999).

En este marco, proponemos el análisis de los entes reguladores en cuanto a su diseño institucional como factor determinante de la calidad de estos organismos. De esta manera, consideramos que es posible aprender de los errores cometidos bajo el marco de análisis del neoliberalismo, en un nuevo entorno donde sabemos que la intervención estatal es fundamental para el buen funcionamiento de las economías nacionales. Resuelta la cuestión de su tamaño, parece recortarse ahora más nítidamente, un conjunto de cuestiones ligadas a la redefinición de su rol tras el proceso de reforma. Existe un amplio consenso en señalar que la transformación del Estado de productor en regulador es uno de los rasgos más sobresalientes de la redefinición de su rol, donde ya no se habla de una economía netamente de mercado, si no de economías mixtas, donde merece la pena debatir sobre el papel del estado y los mecanismos adecuados para la regulación de lo público y lo privado.

  • Creación del Ente

Con respecto a la creación del Ente, el ETOSS fue creado por la Ley numero 23.696, sin embargo ninguna previsión tuvo esa ley respecto de la composición, competencia, facultades, ni extremo alguno relacionado con ese Ente, toda vez que se limitó a su mera creación sin incluir en ella la reglamentación. Recién por decreto del Poder Ejecutivo Nacional (decreto PEN 999/92) se previó su funcionamiento, y como anexo I de ese decreto se aprobó el marco regulatorio para la concesión de los servicios de agua potable y desagües cloacales. Por tanto, el poder de policía, regulación y control del ETOSS no nace de la ley, si no de un decreto del PEN dictado tres años después de esa ley. Cuando decimos que es necesario que el Ente sea creado con anterior al otorgamiento de la concesión es para que comience a operar antes de la entrega de la empresa, de manera de poder modificar aquellas fallas que solo podría encontrarse una vez que se encuentre en funciones. El organismo empezó a operar en mayo de 1993.

El ENRESS -a diferencia del ETOSS- fue creado por la Ley provincial 11.220 que dispone la regulación de la prestación del Servicio y prevé los sistemas para la autorización de la provisión del Servicio por los Prestadores en todo el ámbito de la Provincia de Santa Fe; para llevar a cabo la transformación del sector público de agua potable, desagües cloacales y saneamiento, y la privatización del Servicio en el Ámbito de la Concesión. Este marco jurídico envistió a este Ente de una mayor seriedad en cuento a su constitución. Sin embargo comenzó realmente a operar en diciembre de 1995.

Dado el rezago que existió entre la creación del ente y su puesta en funcionamiento para ambos casos, es un factor que juega en contra de la posibilidad del ente de siquiera empezar simultáneamente con la entrega de la empresa, haciendo caso omiso a todo principio regulatorio recomendable que indicaría realizar primero el marco regulatorio, luego el ente y por último la privatización.

Una crítica común es la que surge de observar que los entes comienzan a funcionar en forma conjunta con la empresa y no lo hacen con un periodo de adaptación, con hipotéticos ejercicios de simulación, para coordinar mejor las soluciones a aplicar ante eventuales fallas regulatorias. Este defecto se pudo ver en todos los procesos privatizadores de la década del 90. El caso de ETOSS es así, mientras que por ejemplo en Chile los entes comenzaron a funcionar antes de la efectivización de la concesión regulando la empresa mientras esta todavía se encontraba en manos del estado, de manera de encontrar y solucionar posible problemas que surgieron de la práctica regulatoria. Respecto a la simultaneidad de la constitución del Ente de Control creemos -en base a la experiencia local y nacional- lo que resulta mas positivo por varias razones (falta de práctica en el control y la regulación, “aclimatación” de los integrantes del ENRESS, ejercicios simulados, unificación de criterios, etc.) es comenzar seis meses antes o, en el peor de los casos, simultáneamente, pero nunca después de otorgada la concesión (Funes, 2001).

  • Autonomía

La Autonomía de los entes se relaciona con la posibilidad de decidir discrecionalmente el uso de sus fondos. En ambos casos la confección del presupuesto es independiente y el financiamiento es una parte del cargo pagado por los usuarios, pero en el caso de ETOSS era un cargo fijo y en ENRESS es un porcentaje de la facturación, dando lugar a posturas diferentes sobre el modo de facturación. De esta manera en ambos casos los usuarios son quienes financian el funcionamiento del Ente, dejando en claro que es en pos de su bienestar para quien el ente debería trabajar. La diferencia en la forma de financiarlo provoca distintos incentivos y consecuencias en el actuar de los organismos. Mientras que para el ETOSS un aumento en la tarifa no significa un aumento de su recaudación, para el ENRESS resulta lo contrario, pudiendo generar sesgos pro empresa en la búsqueda de mayores fondos. Sin embargo el ETOSS sostuvo que se vio en desventaja por no poder realizar cambios sobre este monto fijo.

Ahora bien, más allá de la cuestiones de forma, el margen real de autonomía de los organismos -por más que ésta se encuentre formalmente garantizada- ha sido uno de los elementos más críticos del nuevo modelo de prestación, regulación y control surgido del programa de privatización de servicios públicos. En este sentido, muchos de los entes han visto quebrantada su autonomía, tanto desde el sistema político como desde las propias empresas prestadoras. Como dijimos en la primera parte de esta investigación, esto da lugar a lo que la literatura ha denominado “cooptación bifronte” (Vispo, 1999). Esta captura en sentido doble implica, por un lado, la cooptación estándar que se dirige desde las empresas reguladas y los grupos de interés hacia la agencia reguladora. Y, por el otro, el “oportunismo gubernamental” (Spiller, 1998) o “expropiación regulatoria” (Urbiztondo, 1998), que significa el quiebre de la independencia de la figura regulatoria desde el propio Estado, sea por intermedio directo del Poder Ejecutivo o por diversas formas de presión política.

El quebranto de la autonomía de los entes por parte de la administración central, se despliega, en términos generales, de tres modos complementarios. Por un lado, a través del sistema de designación de las autoridades de los organismos. Por el otro, en función del régimen de financiamiento. Finalmente, a través de la utilización de recursos de alzada.

  • Independencia

La independencia del regulador, significa la inexistencia de conflictos de intereses, la existencia de salvaguardias contra la intrusión de influencias políticas de corto plazo, y la posibilidad de adquirir y retener capacidad técnica necesaria (autarquía financiera, y exención de normas restrictivas de contratación, remuneración, promoción y despido de personal, que son comunes en el sector público, y en Argentina en particular en el sector sanitario otrora estatal). En Argentina, los Entes son legalmente independientes a través de su conformación como entes autónomos, pero su independencia del juego político puede no ser completa. La designación de los directores se hace por el Poder Ejecutivo en varios casos y por el Ejecutivo con recomendación/aprobación del Legislativo en otros menos numerosos.

La experiencia ha demostrado que los mecanismos utilizados no han garantizado la independencia, constituyendo ambos casos de estudio situaciones de “captura” por parte de la empresa regulada. Esto puede verificarse a través del análisis de la decisiones de los organismos (FIEL, 1999), y de numerosos estudios realizados sobre este cuestión en particular (Aspiazu, 2001; Urbitzondo, Artana y Navajas, 1998; Visentini, 2005; Oszlak y Felder, 1998; García, 1998; Funes, 2001). Este factor está íntimamente relacionado con los aspectos de diseño, porque si bien fueron creados bajo condiciones teóricas de independencia, esta ciertamente se ha visto coartada.

El sector en sí, es quizás uno de los más politizados entre los de servicios públicos de infraestructura. La mejora en el conocimiento técnico del sector, y de las restricciones presupuestarias colaboraría a un debate más ordenado, pero los propios esquemas tarifarios catastrales argentinos, y los fuertes subsidios cruzados que contienen, dificultan el análisis objetivo del sector. Por otra parte, la politización de este puede disminuir en intensidad, en la medida en que la rentabilidad política de incursionar en los problemas del sector disminuya. Y la rentabilidad parece alta porque se asociaría el sector a la utilización de subsidios. La información y el cumplimiento de los planes bajan la posibilidad de que queden abiertas instancias de aprovechamiento de conflictos para ejercer presión sobre prioridades en las metas. En torno a la forma de nombrar los directores, el sistema de concurso abierto de antecedentes y oposición, es una recomendación a futuro, para seguir avanzando en la construcción institucional del sector.

En palabras de Barbará (2002) “…para que las decisiones de los expertos sean técnicas, esto es, ajustadas al conocimiento de la materia a controlar y regular, es menester que los mismos tengan independencia y ello nos lleva al carácter independiente o autónomo de los Entes.”

La independencia de los Entes, como los de cualquier otro organismo estatal, no significa otra cosa que restringir la discrecionalidad del gobierno para tomar decisiones en determinadas áreas, toda vez que se delegan las responsabilidades de tomar ciertas decisiones en determinadas áreas a cuerpos independientes, generalmente compuestos por expertos, según nos dice Joseph Stiglitz (2002)[38]. El problema quedaría resuelto, de manera sencilla, si respondiéramos, más o menos en los siguientes términos: El Ente debiera configurarse según la cosmovisión ideológica del Estado Social de Derecho, que informa el Art.42 de la Constitución Nacional de la República Argentina, el cual exige la participación de los usuarios, a nuestro entender, conforme al modelo ciudadano (Barbará, 2001).

A través de ello estaríamos afirmando que en el sector de servicios públicos privatizados, lo que está en juego son intereses colectivos y no meras sumatorias de intereses particulares. Ello supone que el mercado, por sí solo, no puede garantizar un rol protagónico sustancial como organizador social sino que, por el contrario, se requiere una imprescindible regulación extraeconómica de la economía y del mercado, asumiendo el Ente -y con él lo estatal- un papel protagónico como criterio de organización y convivencia social. En tal sentido, el modelo ciudadano, que supone la integración y representación de los usuarios en los organismos públicos de control y regulación, aparece como el más congruente con las funciones de inclusión social que hemos señalado en el párrafo anterior (Barbará, 2002).

  • Autarquía

Ambos organismos toman esta forma jurídica. De esta manera, pese a su “inherente” autarquía dependen funcionalmente de los ministerios de referencia. Como resultado, en muchos casos les han sido modificadas sus autoridades de referencia, en la medida en que las respectivas leyes de ministerios y/o el organigrama de la administración central sufrieron modificaciones. En este sentido, la experiencia del ETOSS es paradigmática (Azpiazu y Forcinito, 2002). Este organismo, al calor de las prioridades políticas de la administración Menem, pasó de la órbita ministerial (Ministerio de Obras y Servicios Públicos) a nivel de secretaría; y, en este último, luego de un breve tránsito por la Secretaría de Obras Públicas quedó bajo la órbita de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, dependiente en forma directa de la presidencia de la Nación.

En este sentido, a diferencia del diseño institucional propio de la experiencia inglesa, en donde la Water Services Regulation Authority (OFWAT) -organismo regulador de agua y saneamiento con jurisdicción en Inglaterra y Gales- actúa como departamento no ministerial y, por lo tanto, no está sujeto a las directivas de los ministerios, en el caso argentino estos organismos actúan en la órbita del Poder Ejecutivo. Sin bien esto puede explicarse por las derivaciones propias de los sistemas de gobierno de cada país -parlamentario y presidencial, respectivamente- no es desacertado aspirar al desarrollo local de un esquema institucional que deslinde la dependencia de estos organismos del Poder Ejecutivo[39].

  • Designación de directores, estabilidad y restricciones

Con respecto a la Designación de directores, estabilidad y restricciones, en ambos casos el directorio fue nombrado por el Poder Ejecutivo y no electo ni concursado. La estabilidad está asegurada por el gobierno de turno (6 años en ETOSS, 4 en ENRESS ambos con posibilidad de una reelección) y no existen restricciones de empleo más que las incompatibilidades de los funcionarios públicos. El ENRESS prevé dentro de ley que lo creó que debía ser conducido y administrado por un directorio de cinco (5) miembros titulares, designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo legislativo, de los cuales uno (1) será a propuesta de la Organización Gremial más representativa de los trabajadores de la actividad. A su vez, en aquellas jurisdicciones que han pautado una representación especial en el cuerpo directivo, pueden corroborarse omisiones, en tanto el ENRESS ha mantenido vacante, por períodos prolongados de tiempo, el cargo previsto en el directorio para el representante sindical (Visentini, 2005).

El ETOSS debía estar compuesto por seis directores, dos nacionales, dos por la provincia, y dos por la ciudad de Buenos Aires y para su nombramiento no era necesario el acuerdo legislativo. Las autoridades del Ente Regulador (Presidente y Vicepresidente), serian elegidas por y entre los directores por un período de un año, y rotarían entre jurisdicciones. El ETOSS supone asesoramiento ad-honorem de un comité integrado por asociaciones o entidades ligadas al sector sanitario o usuarios. Los directores se nombrarían por un período de seis años, con la posibilidad de una reelección. Podrían únicamente ser removidos por una razón legal. Las atribuciones del Directorio se resumen en: 1) Establecer el presupuesto anual (gastos y cálculo de recursos). 2) Efectuar anualmente la memoria y balance del ETOSS. 3) Aprobar la organización y regulaciones internas del ETOSS. 4) Contratar para satisfacer necesidades propias. 5) Contratar y remover el personal del ETOSS, regular sus funciones y salarios. Los salarios de los Directores serán determinados por el Poder Ejecutivo Nacional. 6) Administrar el patrimonio del ETOSS. 7) Celebrar arreglos judiciales y transacciones. 8) Ceder poderes especiales y revocarlos. 9) Aprobar expropiaciones del Concesionario. 10) Autorizar servidumbres del concesionario. 11) Efectuar todos los actos jurídicos relacionados con sus objetivos

La composición de los directorios -es decir, si trata de cuerpos colegiados o unipersonales- y la modalidad escogida para su nombramiento son elementos claves para evaluar el margen potencial de autonomía de estos organismos respecto del poder político y de las prestadoras. En este sentido, son recomendables los cuerpos colegiados y es deseable que sus autoridades sean elegidas conforme criterios de idoneidad e independencia (respecto de los consorcios operadores y del poder político) por medio de concursos públicos de oposición y antecedentes. Aunque es necesario reflexionar sobre la crítica que Barbará ya realizaba en 1994 Concursos: ¿El mejor procedimiento de selección? “…En cuanto a la conformación personal del órgano directivo, creo que es necesario compatibilizar dos requerimientos: lealtad a la cosmovisión política global que determinó la reforma del Estado y competencia técnica o formación específica en la disciplina de que se trate (…) Los concursos para la provisión de tales cargos aparecen como la forma más aconsejable para le designación en los mismos. Sin embargo, los concursos sólo apuntan a resguardar la competencia técnica de los postulantes y no al resguardo de la lealtad a una variada cosmovisión política. En efecto, los concursos pueden constituir, si se los observa sanamente, instrumentos eficaces para seleccionar expertos, pero pueden convertirse en Caballo de Troya, portador de la destrucción misma del sistema que se pretende efectivizar. Ello así porque, normalmente, y aún en este estadio de la reforma del Estado, son relativamente pocos los expertos identificados o “educados” en las nuevas reglas de juego. Por tanto, existe un riesgo concreto de ocupación de cargos por parte de personas formadas en políticas intervencionistas, si provienen de la burocracia estatal, o en el trabajo de lobby y captura del Ente, si provienen del sector privado. En ambos casos se vería frustrado no sólo al Ente sino a la política de privatización misma. Y establecer pautas limitativas para ambos sectores, así como obligación de profesar una determinada fe ideológica en lo político o económico como requisito necesario para concursar, dejaría siempre abierta la posibilidad de cuestionamientos administrativos o judiciales o de revisiones políticas en momentos futuros. (…) Quizás una forma adecuada consista en una combinación de designaciones políticas y de designaciones técnicas, entendiéndose que las designaciones “políticas” no significan entronización de políticos en cargos técnicos, sino de técnicos o expertos conocedores de la materia en cuestión, designados discrecionalmente por el poder político. (…) Es bueno aquí recordar que estas reflexiones no son accesorias. Las instituciones dependen, para su éxito o fracaso, de los hombres, que tienen la misión de ponerlas en práctica y del instrumento de que disponen para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación” (Barbará, 2002).

En varios trabajos, Barbará (2001, 2002 y 2003) subraya la importancia de la “experticia” del ente como fuente fundamental de independencia. Ello nos lleva, pues, a la cuestión central de compatibilizar decisiones técnicas y decisiones políticas, toda vez que la cuestión radica en resolver la forma en que los expertos deben cumplir, también y simultáneamente, una función política. En palabras de Stiglitz “la falta de experticia no sólo dificulta a los cuerpos reguladores el cumplimiento efectivo de sus mandatos, sino que facilita que ellos sean influenciados por grupos de intereses especiales, estreche sus perspectivas y aumente en todo sentido su falta de representatividad” (Stiglitz, 2002).

Con respecto a las condiciones laborales, sería aconsejable que los directores gozaran de intangibilidad en las remuneraciones y que actuasen como funcionarios públicos con dedicación exclusiva durante períodos de entre cuatro y seis años, renovables por única vez. A su vez, los entes no deberían poder ser intervenidos por el Poder Ejecutivo, salvo en casos excepcionales y frente a causales previa y explícitamente determinadas.

Por último, con la intención de resguardar su autonomía frente a las prestadoras, debería regularse un período de caución. En este lapso, los ex directores no estarían autorizados a asumir cargos de responsabilidad en las empresas reguladas ni deberían estar vinculados a consultoras que les brindaran servicios de asesoría. Incluso, para aquellos aspirantes a directores que hubieran tenido vinculación previa con las empresas prestadoras, debería regularse un período de inhabilitación en el que no estarían autorizados a competir por el cargo.

En una clara contradicción con las recomendaciones en la materia, para el caso de la privatización de Obras Sanitarias de la Nación (OSN) tantos directores de la ex empresa estatal y miembros del sindicato estuvieron involucrados en todas las instancias del proceso de privatización. A título ilustrativo, Carlos Ben integró el Comité de Privatización de OSN en representación del sindicato del sector (SGBATOS), luego fue director de la empresa una vez privatizada (Aguas Argentinas). Esta situación se extendió -inclusive- al proceso de reestatización de la empresa, toda vez que Carlos Ben se desempeña desde 2006 como presidente de la nueva AySA.

La modalidad de elección y remoción de las autoridades es el elemento más fuerte a la hora de evaluar los márgenes reales de independencia de los entes respecto del poder político. En este sentido, el primer elemento a destacar es que en todos los casos el nombramiento recae en el Poder Ejecutivo y que, en casi todos ellos, ocurre lo mismo con la remoción; lo que -naturalmente- no es un buen indicador de la autonomía potencial de estos organismos

Por su parte, el ENRESS, si bien no delega en el Parlamento la decisión de remover a los directores les otorga el “derecho de oponerse” a la iniciativa del Poder Ejecutivo, por falta de configuración de los requisitos de “justa causa que implique un grave incumplimiento de sus funciones” (Ley Nº 11.220, art. 23). La existencia de un régimen de reelección para las autoridades acotado es -como se dijo- otro de los elementos de relevancia. Esto es así, tanto para garantizar las prácticas de recambio democrático, como para permitir que el acervo de experiencia que se acumula entre gestiones (para lo cual una reelección pareciera ser prudente) no se convierta en un impedimento para el surgimiento de nuevas propuestas de gestión, ascenso de personal gerencial y la posibilidad de replantear (y, eventualmente, destrabar) las relaciones con las prestadoras. Tanto ETOSS y ENRESS autorizan por única vez la reelección en los cargos de directores

Finalmente, es importante revisar los requisitos habilitantes y las incompatibilidades previstas para actuar como director en este tipo de organismos. Estos están desarrollados con diferentes grados de detalle en la normativa vigente. En el mejor de los casos, se precisa el tipo de carreras universitarias autorizadas -o, en su defecto, la obligación de los directores de ser universitarios- y/o los años de experiencia profesional requeridos.

En los casos estudiados las exigencias son bastante más laxas, de modo que son frecuentes los requisitos genéricos del tipo de “personas con antecedentes técnicos y profesionales” e “idoneidad corroborada y acorde con la tarea a realizar”, como el ETOSS.

En materia de incompatibilidades, la experiencia de orden subnacional, con algunas escasas y auspiciosas excepciones, se asemeja a las ausencias propias de la jurisdicción nacional. En el caso del ETOSS no se han previsto más incompatibilidades que las genéricas que le aplican al conjunto de los funcionarios públicos, y de igual manera se dio en el ENRESS.

  • Financiamiento

Ambos entes se autofinancian con el pago de los usuarios y con aporte del tesoro, pero no existe financiamiento por multas o incumplimientos. Esto podría servir como incentivo para realizar controles más rigurosos, sin embargo debemos tener en cuenta que, por un lado estos organismos terminaron teniendo un carácter más consultivo, y que además lo ideal sería que lo recaudado por multas se distribuya entre los usuarios a través de la facturación.

El régimen de financiamiento de los entes es otro de los elementos clave en términos de posibilitar -o no- ciertos márgenes de autonomía en el funcionamiento a estas agencias. En este sentido, la literatura especializada recomienda que los entes elaboren sus respectivos presupuestos, que -salvo excepción fundada- deberían ser de carácter intangible.

En términos del origen del financiamiento, la recomendación varía en función de la estructura del mercado a regular. Cuando más de una empresa esté bajo su tutela, se recomienda el financiamiento por medio de tasas de fiscalización y control pagadas por las empresas y/o sus usuarios a través de las tarifas (Nahón, y Bonofiglio, 2007). De esta manera, como los fondos del ente no van a estar directamente ligados a la facturación/tarifa de una única empresa ni tampoco a los recursos públicos, las posibilidades de cooptación se reducen.

Distinto es el caso de un ente que regula una única empresa, tal como ocurre en todos los entes sectoriales de jurisdicción subnacional e -inclusive- en el caso del ETOSS en la órbita nacional. Aquí, cualquier arreglo institucional pareciera viabilizar la cooptación en beneficio de aquél que transfiere los recursos (empresa prestadora o Estado). Para enfrentar esta dificultad, una alternativa es diseñar sistemas de financiamiento mixto, en el que los fondos provengan tanto desde la empresa como desde el Tesoro. Así, cuanto menor sea el número de empresas reguladas, la captura del ente resultará más difícil de evitar: quien gire los recursos al ente tendrá mayores posibilidades de cooptar al organismo, en un contexto en el que la atomización de los aportantes resulta en una situación compleja de resolver.

Es útil tener presente que, con independencia de la modalidad que se elija para el financiamiento de estos organismos, el costo de la regulación, en última instancia, es afrontado por los usuarios y consumidores; y, eventualmente, por la población en su conjunto, en los casos en que los recursos provienen, en su totalidad o en parte, de rentas generales. De este modo, en ciertos casos, la población -sea o no beneficiaria- se convierte en cofinanciadora de la regulación del servicio.

Se trata de un aspecto tan sensible como de difícil resolución. De este modo, si bien la autonomía de estos organismos no puede descansar primariamente en su régimen de financiamiento, tampoco es aconsejable recurrir a modelos que desde su propio diseño contribuyan a limitar sus capacidades de funcionamiento autónomo. Siendo éste el caso de las experiencias locales.

Los aportes del Tesoro en ninguno de los marcos regulatorios fueron definidos como una fuente regular de ingresos para los entes. Esto, si bien se encuentran previstos en todos los casos, su papel es -en teoría- a título de recurso eventual o de última instancia y no como fuente permanente y definida (en monto o porcentaje) de recursos. De este modo, su presencia, lejos de contribuir a otorgarles estabilidad económico-financiera a estos organismos, los convierte en dependientes de la voluntad del Ejecutivo de asignarles -o no- recursos.

Finalmente, las tasas de fiscalización y el canon son las únicas fuentes de financiamiento de los entes autónomos que cuentan con una regularidad garantizada por la normativa (aunque para ambos casos de estudio lamentablemente no se consideró el pago de un canon dentro del pliego licitatorio).

  • Presupuesto

Más allá de la dependencia funcional, en tanto que organismos descentralizados, los entes de regulación y control poseen personalidad jurídica, tienen un fin público, cuentan con una asignación legal de recursos, forman parte del patrimonio del Estado y, como consecuencia de las características que anteceden, tienen la facultad decisiva de administrarse a sí mismos. Para ello, los entes descentralizados poseen tanto un carácter autónomo desde el punto de vista funcional -puesto que para cumplir con sus obligaciones deben dictarse sus propias normas; esto es, sus reglamentos e instrucciones generales de actuación- como autárquico -en la medida que para autoadministrarse necesitan poseer facultades de orden económico y financiero.

En ambos casos, por lo tanto, la confección del presupuesto es independiente del presupuesto Nacional. En ambos casos los marcos regulatorios prevén que sea “equilibrado”. En este sentido, la literatura especializada recomienda que los entes elaboren sus respectivos presupuestos, que -salvo excepción fundada- deberían ser de carácter intangible[40]. Sin bien no se puede explayar mucho en este tema, este factores uno de los elementos que pone en juego la autarquía del ente. Pero debemos tener en cuenta que se encuentra muy relacionado con la real posibilidad de un financiamiento independiente de los poderes privados y públicos.

  • Supervisión

El ETOSS es controlado por la Sindicatura y General de la Nación y la Auditoría General de la Nación, y ENRESS por el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe. En ambos casos el Poder Judicial es uno de los organismos más importante en el control de estas agencias.

Pese a contar con autonomía y tratarse de organismos descentralizados de la administración central, no dejan de estar sometidos al control estatal, tanto en materia de presupuesto e inversión como en la designación y remoción de sus autoridades, entre otros. Para ello, el Poder Legislativo -ya sea que actúe ex ante o ex post- y el Poder Judicial -en su carácter de última instancia- velan por el correcto desempeño de estos organismos.

Sin embargo, este tipo de control no debe confundirse -tal como efectivamente ocurre- con el control administrativo (jerárquico o de alzada), es decir, con la revisión de los dictámenes de los entes reguladores por parte de una entidad jerárquica superior. En este sentido, Gordillo advierte una “permanente oscilación entre la tendencia legislativa a liberarlos de los controles de la administración central” -de modo que el control quede limitado a la supervisión “externa” que pudieran realizar el Poder Legislativo y Judicial- “y la persistente inclinación del Poder Ejecutivo al someterlos a sus eufemísticamente llamados ‘controles de legalidad’” -que no son otra cosa que recursos administrativos[41]. El uso (y abuso) de este tipo de recursos sobre las resoluciones tomadas en el ámbito de competencia de los organismos -es decir, que las mismas pueden ser recurridas por vía administrativa ante el directorio del organismo, el ministerio o secretaría de referencia y, en último término, ante el Poder Ejecutivo- no pueden más que limitar su independencia y, por tanto, la capacidad efectiva de cumplir con las misiones y funciones que les fueron asignadas en vistas de su capacidad técnica y conocimiento especializado. Esto es así puesto que sus decisiones regulatorias y sancionatorias pueden ser cuestionadas por órganos administrativos de superior jerarquía pero menor conocimiento especializado; quienes con frecuencia priorizan el corto plazo y los intereses extrasectoriales.

  • Legislación

Este es el punto más ambiguo de ambos casos de estudio, ya que se plantea un caso de principal-agente donde las decisiones de los entes deberían aplicarse inmediatamente. Sin embargo, en la práctica han sido solo de carácter consultivo, por lo que aunque existe una amplia discrecionalidad y flexibilidad, esta posibilidad se ve limitada por la amplia injerencia del Poder Ejecutivo. Esto queda evidenciado en los casos en que los entes reguladores fueron excluidos de alguna de las renegociaciones efectuadas y donde las sanciones aplicadas a los concesionarios fueron rechazadas por los respectivos poderes ejecutivos.

En conclusión, en ambos casos la incapacidad de los entes, limitada por sobre todo por la injerencia del Poder Ejecutivo, le restó efectividad y por lo tanto credibilidad al ente, convirtiéndolo en un mero organismo de carácter consultivo atentando contra sus objetivos y responsabilidades.

  • Audiencias públicas

La Constitución Nacional sancionada el 22 de agosto de 1994 ha previsto en su articulo 42 nuevos derechos y garantías que el Estado debe asegurar y que están vinculadas con el tema desde la perspectiva del usuario de servicios públicos, protección de su salud, de su seguridad e intereses económicos, el derecho a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Se ha establecido que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia, al control de los monopolios naturales y legales, a la de la calidad y la eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

Las disposiciones constitucionales, que a partir de 1994 garantizan la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los órganos de control, no han sido en todos los casos debidamente institucionalizadas. Sólo se han desarrollado “canales limitados de expresión de los usuarios, como son los sondeos de opinión y las audiencias públicas, con grados bastante disímiles entre sí y según los servicios públicos que se trate”12.

Para Pablo Spiller (2006), al no existir mecanismos formalizados que prevean el acceso de las partes afectadas e interesadas a la toma de decisiones de las distintas agencias regulatorias, aumenta considerablemente las probabilidades de captura tanto por parte del poder político como de los operadores. Debido a la ausencia de procedimientos formales, el autor sostiene que aparecen otros problemas centrales asociados con la responsabilización (“accountability”), transparencia y legitimidad del proceso regulatorio. “Si los sistemas de toma de decisiones no son transparentes, no sólo pierden legitimidad, sino que también limitan la credibilidad y autoridad del regulador”

En principio, los dos casos estudiados no contemplan formalmente estas instancias, aunque se hicieron intentos de implementación para el caso de ENRESS en forma de asambleas ciudadanas, y ETOSS conformó una asociación de usuarios. (El ETOSS ha creado oficialmente una comisión asesora de usuarios, le provee espacio físico para su funcionamiento y alrededor de US$ 12000 por mes para contratar expertos para cuestiones específicas. Hay satisfacción en sus líneas gerenciales, porque el debate se encauza y se perciben avances en ciertos temas, aunque todavía es incipiente y no podríamos realizar una evaluación de este importante recurso si bien se aplaude la iniciativa).

El auge de la prestación privada de servicios públicos esenciales, el impulso creciente de la “democracia participativa” y la desestimación de otras alternativas de participación ciudadana -tales como las comisiones de usuarios, las consultas de opinión u otras- han dado lugar a la aceptación colectiva de que las audiencias públicas son uno de los espacios privilegiados para la participación ciudadana en el sector de los servicios públicos[42].

Desde el punto de vista formal, se trata de la instancia administrativa por medio de la cual los responsables de tomar las decisiones públicas -en este caso, los entes “reguladores” y/o el Poder Ejecutivo- abren un espacio que permite el intercambio de información, propuestas e inquietudes de naturaleza técnica, regulatoria o de control entre todos los actores interesados. De esta forma, pueden participar en ellas, además de las autoridades y las empresas prestadoras, los usuarios y consumidores a título individual y/o representados por las asociaciones responsables de proteger sus intereses, y -en función de cada jurisdicción- por defensores de los usuarios instituidos para la ocasión. ETOSS tienen la decisión de utilizar -o no- esta herramienta queda a disposición del organismo, el ETOSS si bien contaba con la capacidad de convocar a audiencias públicas, para lo cual, inclusive, en el año 1995 dictó un reglamento, no se trataba ésta de una obligación dispuesta en el Marco Regulatorio del sector (Decreto Nº 999/92) si no de un derecho a utilizar por el organismo en los casos “que el Directorio del ETOSS establezca” (Resolución Nº 140/95, art. 2).Un claro ejemplo en este sentido es el hecho de que, en el caso del sector de agua y saneamiento, pese a que el contrato de Aguas Argentinas fue (injustificadamente) renegociado en los años 1994 y 1998, la primera audiencia en el sector recién tuvo lugar en el marco de la revisión quinquenal de 2001 (que se realizó con tres años de retraso respecto de las pautas contractuales)[43] .

En ENRESS las audiencias públicas -contra las recomendaciones en la materia y el propio discurso privatizador de “acercar los servicios a la ciudadanía”- no se encuentran previstas en la normativa. Sin embargo a diferencia del ETOSS, el ENRESS tiene en forma expresa[44]en su marco regulatorio la defensa de los intereses de os usuarios.

A raíz del diseño regulatorio, la protección estatal de usuarios y consumidores presentes y futuros fue (y es) insuficiente. La ley fundante de la reforma del Estado (Nº 23.696) no contempló el cuidado de este tipo de derechos y, con escasas excepciones las legislaciones específicas (marcos regulatorios sectoriales) poco o nada han reglamentado al respecto.

Asimismo, las leyes claves en esta materia no han sido sancionadas sino con un enorme retraso temporal. A título ilustrativo, la discusión de la nueva Ley Nacional de Defensa de la Competencia (Nº 25.156) tomó casi ocho años en el Congreso de la Nación, para ser finalmente sancionada en 1999. Situación similar atravesó la discusión de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor (Nº 24.240), que no fue sancionada sino hasta septiembre de 1993, cuando ya se habían privatizado los cuatro servicios públicos domiciliarios de jurisdicción nacional (agua y saneamiento, electricidad, gas y telefonía). Inclusive, en la propia Ley de Defensa del Consumidor, pese a que es de “orden público” y rige en todo el territorio nacional, se dispuso su carácter supletorio en materia de servicios públicos, lo que -naturalmente- conspiró contra que sus aspectos más garantistas pudieran ser aplicados en estos sectores en los aspectos ya regulados por su normativas específicas (leyes marco, decretos reglamentarios, resoluciones de los entes, etc.). En este sentido, podría marcar una cambio de tendencia que el Congreso de la Nación haya aprobado recientemente la Ley Nº 26.361, modificatoria de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor. Esta nueva norma, además de plantear numerosas mejoras en la materia, en lo que aquí concierne, no sólo ha abolido la supletoriedad de esta ley en materia de servicios públicos, sino que, a su vez, resguarda el principio de la “normativa más favorable al consumidor”. Aún queda por dilucidarse hasta qué punto los contratos de concesión y las prácticas establecidas (“derechos adquiridos”) limitarán, o no, la aplicación efectiva de esta reforma (Azpiazu, Bonofiglio, Nahón; 2008).

Sin embargo, es importante resaltar que, más allá del plexo normativo de orden general que acompañó a los entes, la letra que dispone sus obligaciones los alejó -prácticamente en todos los casos- del rol de mediadores entre partes (por demás desiguales) para colocarlos formalmente en el papel de defensores de una de ellas (la más débil). En este sentido, el papel residual que han cumplido estos organismos en materia de defensa de usuarios y consumidores, quizá se explique más por las escasas herramientas otorgadas a estos organismos para que hicieran efectivas sus atribuciones y, por tanto, por la debilidad institucional con la que se forjaron, que debido a cuestiones de forma vinculadas con (supuestas) imprecisiones en materia de misiones y funciones.

En este sentido, el papel que asumieron estos organismos en el marco de la aceptación acrítica del paquete privatizador explica el importante margen de desprotección en el que se encuentran usuarios y consumidores. A este efecto, son de público conocimiento los abusos existentes en materia de recargos aplicados por el pago de facturas fuera de término y los plazos para la resolución de reclamos, la recepción de facturas, el pago de indemnizaciones a los usuarios por reclamos de importes incorrectos y/o facturas ya abonadas. Sin embargo, hay otros tres elementos tan importantes como estos últimos que han concitado menor interés y que, por lo tanto, ameritan un tratamiento independiente. A saber: la modalidad en la que los usuarios y consumidores deben realizar las quejas y reclamos; las disposiciones que habilitan la suspensión del servicio por falta de pago y, la creación de regímenes de tarifa social para determinadas categorías de usuarios.

En este sentido, se deja constancia de la necesidad de establecer, por medio de la legislación futura, procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y marcos regulatorios que contemplen la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control. Como puede ocurrir que las prestaciones debidas no se cumplan o se cumplan irregularmente por negligencias u omisiones del funcionamiento del servicio, es necesario que el usuario o consumidor tenga los medios jurídicos tutelares de ese interés. Además, como el funcionamiento del servicio puede causar daños y perjuicios al usuario, es menester acordarle derecho a la justa indemnización (Nieres, 1999)

  • Comisión

En ambos casos el consejo directivo está conformado por miembros del oficialismo, la oposición y gremialistas, sin embargo no hay participación directa de los usuarios.

El ENRESS además prevé en su organigrama la existencia de un “consejo consultivo” conformado principalmente por técnicos.

Pero de todas maneras, desde su creación y hasta la fecha estas situaciones son irregulares para los dos entes. Esto quiere decir que algunos cargos han quedado vacantes por largos periodos, quitándole todo sentida a la conformación de una “comisión” para pasar a ser gobernado de manera unipersonal o unipartidista, cuando toda la teoría nos indica que debería ser exactamente lo contrario.

Conclusiones

“Las guerras del siglo que viene serán provocadas por el agua”

Ismail Serageldin, vicepresidente del Banco Mundial.

A pesar del carácter público y la importancia sanitaria para la población del servicio de aguas y cloacas, el comportamiento de los entes reguladores, su diseño institucional y las reiteradas renegociaciones contractuales efectuadas durante la década del noventa no hicieron más que favorecer a los prestadores privados. Ejemplo de ello fueron los sucesivos aumentos tarifarios realizados en ambas concesiones. Aún cuando estaban expresamente prohibidos por las disposiciones vigentes fueron justificados por la necesidad de dar cumplimiento a las metas de expansión e inversiones establecidas que tampoco se llevaron a cabo en su totalidad. Como consecuencia de ello, y dada la consecución parcial de aquellos compromisos, las empresas obtuvieron altos niveles de rentabilidad con un alto costo para la sociedad.

Los resultados demuestran que tanto el ETOSS como el ENRESS padecieron carencias institucionales, que en conjunto con el análisis de las principales decisiones tomadas por los entes, devinieron en un comportamiento pro-empresa que de ninguna manera puede beneficiar a los usuarios en general y especialmente a aquellos pertenecientes estratos de menores ingresos.

Es esencial prestar atención al diseño de estas organizaciones para que exista una base institucional que permita implementar políticas públicas que tiendan a mitigar situaciones de pobreza con relación al acceso a los servicios de agua potable y desagües cloacales

Sin embargo, el papel asumido por los Entes de “regulación” no puede analizarse en forma aislada de la impronta general que acompañó al programa de privatizaciones doméstico y, en particular, del papel asignado “simbólica” y “discursivamente” a la regulación pública. Las siguientes palabras del ex ministro de Justicia Rodolfo Barra son ilustrativas del margen de acción previsto desde el poder central para estos organismos: “El ente regulador cumplirá mejor con su finalidad cuanto menos regule. En realidad, dentro del espíritu de la reforma del Estado deberían denominárselos entes des-reguladores, ya que deben terminar de desmontar el aparato regulatorio contra-mercado construido a partir de los treinta. En esta perspectiva, deberíamos tender más a la desaparición de algunos de estos entes que a su crecimiento, en la medida en que la actividad sobre la que inciden retorne al pleno mundo del mercado” (Diario Clarín, 24/11/98).

Con este claro ejemplo, y tomando las palabras de Jorge E. Barbará (2002) podemos concluir que “las instituciones no son sino proyecciones de una forma de vida humano-social” ya que “una institución que cumple, o debe cumplir, determinadas funciones dentro de un Estado, se encuentra predeterminada por las condiciones estructurales y coyunturales propias de tal Estado. Y ello simplemente porque el Estado, y las instituciones que el mismo porta o soporta, no son sino proyecciones de una forma de vida humano-social, ‘vida en forma y forma que nace de la vida’ citando a Heller (1998). Por lo tanto, pretender una comprensión del sentido que deben cumplir los Entes Reguladores y de Control sin consultar y entender el escenario social e institucional dentro del cual se encuentran insertos resultaría paradójica y, precisamente, sin sentido”.

El proceso privatizador de los noventa ha sido sometido a una serie de críticas cuya síntesis puede resumirse en que ese proceso tuvo por resultado la priorización de intereses privados por sobre los intereses colectivos, ello no significa otra cosa que institucionalmente se había resignado por parte de los actores que efectivizaban el poder de esas instituciones (Poder ejecutivo y legislativo) el necesario poder de política inherente a la existencia del poder estatal en cuanto tal, el cual se suponía que debía ejercerse, de manera previa o siquiera simultáneamente conforme al diseño legal de dicho proceso de reforma del Estado.

Resulta de claro interés la afirmación de Aspiazu cuando señala que “la debilidad y precariedad regulatoria que caracteriza a la experiencia privatizadora en Argentina (formulación tardía, limitada y, cuando no, precaria de marcos regulatorios, constitución de débiles agencias reguladores –muchas veces con posterioridad a la transferencia de activos-, recurrentes renegociaciones contractuales), los llamados “defectos” o “problemas de diseño” regulatorios que se manifiestan en el campo de los servicios privatizados, han resultado plenamente funcionales a la lógica de acumulación y reproducción del capital de los grandes conglomerados locales y extranjeros que, a partir de su activa presencia en los distintos procesos de privatización, han pasado a constituirse en el núcleo hegemónico del poder económico del país” (Azpiazu, 2001).

Aun desde las perspectivas neoliberales, en el ámbito nacional han llegado a sostener que “no cabe duda que la eficiencia en la prestación de servicios públicos es un componente fundamental en la competitividad del país”. La labor de privatización realizada durante la década de los noventa, si bien significó un paso trascendente en la reforma del estado y en la eficiencia de la economía, lamentablemente no fue diseñada tomando en cuenta las características institucionales básicas del país. Esta falta de adaptación a las instituciones tiene su correlato en una “heterogeneidad preocupante en la calidad de la regulación y por ende en el desempeño de las empresas reguladas entre los distintos sectores de servicios públicos e infraestructura” (señala Broda en el prólogo de “Instituciones, contratos y regulación en Argentina” de Abdala, Manuel A. y Spiller Pablo T.) Es decir, aun desde la perspectiva privatizadora, es mucho lo que hay que trabajar en materia de diseño de regulación y control, a través de los respectivos entes de las empresas de servicios públicos domiciliarias.

Por lo tanto, el examen de todo lo ocurrido en materia de privatizaciones y desregulaciones exige una labor crítica institucional sobre todos los actores que se encontraban involucrados, precisamente en el plano institucional. Circunscribir la temática a la revisación de los instrumentos jurídicos a través de los se efectuaron las privatizaciones y desregulaciones, y el consecuente comportamiento de los actores privados y públicos resulta correcto si también se analiza el comportamiento de todos los poderes institucionales en aquellos instrumentos y en aquella materia, tal como afirma Jorge E. Barbará (2003).

Más allá de la generalizada denominación de estos organismos como “Entes de regulación”, la mayor parte de las agencias creadas no han revelado atribuciones significativas -o no las han asumido- en el campo específico de la regulación del servicio público analizado. En líneas generales, limitan su papel al de meros asesores externos y/o vehículos formales de decisiones que se toman en la órbita de las empresas prestadoras o de las autoridades de aplicación. En general, las tareas asumidas se limitan a la reglamentación de cuestiones básicas (técnicas y calidad), y al control y la fiscalización, puesto que -inclusive- la aplicación de sanciones por parte de estos organismos ha sufrido de embates administrativos, permitidos por la normativa vigente que, en la mayoría de los casos, autoriza los recursos de alzada sobre las resoluciones de los organismos de “regulación” y control.

El adjudicarle a esos entes la función expresa de proteger y resguardar los derechos de usuarios y consumidores es práctica común. Sin embargo, ese tipo de atribuciones se insertan en regímenes de prestación más amplios que, en definitiva, terminan desdibujando las posibilidades reales de hacer un uso efectivo de sus misiones y funciones (mayoritariamente, los usuarios y consumidores recién pueden acceder al ente en segunda instancia; profusión de disposiciones en materia de restricciones a su accionar; aplicación tardía de regímenes de tarifa social). La desprotección de los usuarios y consumidores no es, en tal sentido, más que una de las resultantes del carácter residual de la regulación que acompañó al programa de privatización doméstico.

Prueba de ello la brinda, por ejemplo, la instancia de las audiencias públicas como forma de canalizar una mayor participación ciudadana. Las mismas, aún cuando estén previstas, no han sabido ser utilizadas para legitimar el accionar de las autoridades ni, mucho menos, para incorporar la visión y los aportes que pudieran emanar de la sociedad civil.

En suma, los escasos márgenes de autonomía, las restricciones en materia de recursos humanos y financiamiento, las falencias e insuficiencias normativas son, entre otros, rasgos comunes a la “institucionalidad regulatoria” en el del país durante la década de los noventa. Es más, ello se vio agravado frente a la asignación expresa -de hecho o de derecho- de ciertas atribuciones clave bajo la órbita del Ejecutivo.

A manera de síntesis, la regulación pública fue el resultado de un diseño funcional a los objetivos macro del modelo de prestación de los servicios públicos, en el cual los entes reguladores debían formar parte, para mostrar compromiso con la institucionalidad y las recomendaciones internacionales, pero no debían contar con la autonomía ni los recursos como para poder independizarse de los dictados de la administración central o subnacional. (Azpiazu, Bonofiglio y Nahón, 2008).

Nos queda por señalar las perspectivas favorables sobre la regulación del sector ante la existencia de la Asociación Federal de Entes Reguladores de Agua y Saneamiento (AFERAS), una institución que parecería indicar una creciente preocupación a nivel nacional por temas relacionados con la prestación del servicio y con la regulación del mismo a través de los entes que la conforman. Entre sus objetivos está el de fortalecer a los Entes Reguladores, generando herramientas e instrumentos técnicos y legales que ayuden a mejorar la regulación y el control de los servicios de agua potable y saneamiento. Contribuyendo así a mitigar los problemas de información asimétrica, y las posibilidades de la captura del regulador, al estar integrado a un organismo que centraliza y difunde información. Si bien cada gobierno provincial es autónomo, la existencia de este organismo es un avance con respecto a la integración y la posibilidad de acceso a información comparada. Entre sus actividades, realiza reuniones mensuales y cursos de capacitación, en pos de obtener pautas comunes de trabajo y normas consensuadas para que, con las características propias de cada región y cada gobierno, lograr estándares de calidad del servicio y criterios de acción, lo más homogéneos posibles.

Por ello, en el ánimo de comenzar un proceso de “competencia por empresa modelo” siendo el puntapié inicial al proceso de “benchmarking” se han elaborado indicadores de gestión que permiten elaborar pautas comunes a todas las provincias en cuanto a políticas públicas en materia de agua y saneamiento (Para mayor detalle consultar la página web de AFERAS).

A nivel regional, también cabe destacar la existencia de la Asociación de Entes Reguladores de Agua Potable y Saneamiento de las Américas (ADERASA), cuyo programa de Benchmarking lidera nuestro país. Si bien los Entes Reguladores en América Latina han estado promoviendo la adopción de tarifas en base a costos, en muchos casos no disponen aún de herramientas reales para determinar si estos costos son eficientes y compatibles con los niveles de servicio esperados. Por lo que la organización busca colaborar en la mitigación de este programa a través de la creación de una base de datos comparable de Indicadores de Desempeño (ID) de operadores de servicios públicos de agua y saneamiento, que persigue la finalidad de asistir a los Entes Reguladores y a los Organismos Operadores, para detectar y atenuar las ineficiencias, asegurando de este modo que los Usuarios reciban los mejores servicios posibles, pagando tarifas más justas. Al mismo tiempo se busca transparentar la prestación de los servicios, haciendo accesible a terceros interesados el conocimiento de los niveles de eficiencia con los que opera su prestador.

Finalmente, aclaramos que aquí no se trata de investigar si hubo o no ilegalidades en el proceso de reforma del estado de los noventa, si no que se trata de esclarecer responsabilidades institucionales sobre un proceso con claroscuros, y que con respecto a los “oscuros”, estudiar el comportamiento de los actores en aquel proceso nos puede ayudar a buscar “luz” en lo que fue un proceso complejo dentro de un contexto aún más complejo.

Consideramos que este análisis crítico de los organismos responsables de la regulación del sector de agua y cloacas se vuelve extremadamente importante en la actualidad. Hoy nos vemos ante una clara oportunidad de corregir las deficiencias identificadas desde una posición ventajosa, ambas empresas privadas se encuentran en manos del estado.

Por lo tanto, ante los resultados arrojados por este trabajo nos queda por hacer una crítica “constructiva” dejando a consideración lineamento claves sobre la mejora de estos organismos.

  • La instauración de nuevos criterios de selección de las autoridades en base a concursos públicos y abiertos. Tampoco debe descartarse la restitución de la cláusula normativa que impedía a los reguladores trabajar durante un determinado lapso en la industria regulada. A su vez, la conformación de los cuerpos directivos debería respetar el equilibro entre jurisdicciones (nación- provincias- municipio), antes que la lógica actual del reparto de este espacio entre fuerzas políticas. Al mismo tiempo, reducir la cantidad de miembros de los Directorios, podría significar trasladar las erogaciones presupuestarias que insumen hacia programas de control y fiscalización de los servicios sin perder capacidad de gestión.
  • La revisión de las fuentes de financiamiento: Si por razones presupuestarias, es necesario seguir dependiendo del regulado, resolver el dilema de la captura proponiendo, como plantea Gerchunoff, un esquema de financiamiento en el que parte de los ingresos del organismo resulten del cumplimiento de los planes de expansión o de las metas de calidad explicitadas en los pliegos y donde la parte fija esté desvinculada de los resultados financieros del operador del servicio.
  • La redefinición de las facultades de regulación y control, a efectos de dotar de poder “real” a estos organismos, con capacidad para diseñar e implementar las políticas sectoriales. El ejercicio de estas facultades, sumado a las de fiscalización y el control, requiere -como en el caso de la ciudadanía- de la calidad de la información que la empresa está obligada a proporcionar y de los mecanismos sistematizados que permitan una recopilación completa y veraz de los datos, así como de instancias de descentralización funcional que agilicen la actividad regulatoria, aproximando los entes a los usuarios.
  • Para evitar una exclusiva injerencia del Ejecutivo, debiera pensarse en un control ex-ante de la Auditoría General de la Nación, como órgano del Legislativo, o reformular un organismo similar a lo que fue la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones. En otro orden, y como paso previo a la vía judicial, las decisiones regulatorias debieran ser recurribles ante el Defensor del Pueblo de la Nación, como es el caso de Gran Bretaña, dando así cabida a otra instancia extra-poder. Pero en todos los casos conviene tomar en cuenta, como sostiene Spiller (1997), que el diseño de las agencias reguladoras debe ser compatible con la estructura institucional del gobierno y con las tradiciones legales y administrativas del país de que se trate.
  • La reglamentación del derecho constitucional de participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control (art.42). Dicha cuestión generó una amplia polémica en torno al carácter y/o modalidad de esta participación. Los distintos proyectos de ley distinguen la posibilidad de participación en los Directorios de los entes, o bien a partir de “comisiones asesoras”, como se ha procurado en el ETOSS. Sin embargo, el problema es más complejo, y debiera encaminarse hacia la búsqueda de modalidades no sólo consultivas sino también resolutivas. Mecanismos tales como las Audiencias Públicas, o la propia figura del “Defensor del Usuario” que -en la mayoría de los entes es un funcionario elegido por el Directorio- conforman instancias poco efectivas a la hora de representar los intereses de los usuarios. Como punto de partida, no es posible soslayar dos de los “núcleos críticos” de todo proceso participativo: la forma viable de institucionalización para que la posición de los usuarios tenga injerencia efectiva en la toma de decisiones de política (por ejemplo, sobre la trayectoria futura del servicio, lo que incluye sus costos, cantidades, calidades y desarrollo tecnológico) y el grado de representatividad de las entidades y/o asociaciones que canalizan sus demandas.

Además, consideramos que es fundamental replantear los objetivos de estos organismos y de las empresas mismas en congruencia con políticas públicas de largo plazo. Esta será una etapa caracterizada por la subjetividad del decisor político, ya sea desde el poder ejecutivo o legislativo (o idealmente, ambos), donde se espera que prime el interés colectivo y la responsabilidad estatal del derecho al acceso del servicio antes que la rentabilidad de la empresa, ya que estamos seguros que el beneficio social en el largo y mediano plazo de la universalización y correcta prestación del servicio, superaría con creces cualquier déficit financiero en la actualidad.

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Apéndice histórico:

Breve reseña histórica sobre el proceso privatizador en Argentina  y casos seleccionados

Del análisis histórico de las políticas públicas y del rol del estado en nuestro país, consideramos que no sería erróneo afirmar que las privatizaciones argentinas de los 90 constituyen la imagen invertida de un espejo de las nacionalizaciones de los años 40 (Funes, 2001). En ese entonces, la mayor parte de la sociedad veía las nacionalizaciones como un instrumento para la solución de la mayoría de los problemas económicos y de política pública: desequilibrios fiscales y de balanza de pagos; insuficiencia de inversiones; corrupción; ineficiencia; etc.

De la misma manera, en el proceso de “Reforma del Estado” de los ´90 con la misma creencia general se repite un discurso de políticas opuestas, aunque paradójicamente con argumentos similares: vender las empresas del estado (aun las que arrojen superávit) iba a significar acabar con la inflación, reducir el gasto público, terminar con la crisis del sector externo, con la ineficiencia, la burocracia y la falta de productividad, un proceso ideológico que había empezado con el golpe del 76, donde el eslogan se basaba en la idea de que “achicar el Estado era agrandar la nación”.

Una de las motivaciones que impulsó este proceso resulta nítida: existía una necesidad de cancelar deuda y este medio era un método que estaba en algunas recetas económicas que venían digitadas directamente desde organismos internacionales (conocidas como el “Consenso de Washington[45]”). Es decir, de una manera gradual y con distinta intensidad, se comenzó a desmantelar el Estado de bienestar y, en lo que aquí atañe, a privatizar la prestación de servicios públicos. En este marco, el “mercado” cobró un rol central en desmedro del sector público, considerado como incapaz de proveer la infraestructura necesaria para la población debido a su ineficacia intrínseca y la creciente corrupción.

Ciertamente que el contexto político, social e institucional que vivía Argentina en 1989 amenazaba con un aumento progresivo y veloz de las tensiones sociales de imprevisibles consecuencias. En el imaginario colectivo se impuso la idea de que el remedio para semejante descalabro imponía, en términos universalmente similares a las economías nacionales, políticas antiinflacionarias, equilibrio fiscal, privatizaciones, desregulación de los mercados, apertura comercial y financiera (Mora y Araujo, 1997).

En este contexto se declara la ley de “emergencia administrativa” donde se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a intervenir todos los entes, empresas y sociedades, cualquiera fuese su tipo de propiedad exclusiva del Estado nacional y/o de otras entidades del sector público nacional de carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos. Facultando así, al PEN a declarar “sujetas a privatización” a un considerable número de empresas estatales.

Haciéndose un análisis retrospectivo, puede observarse que con aquel discurso de hace 60 años se alentó la estatización de los monopolios privados de servicios públicos, incentivándose la inversión pública en sectores que por entonces se calificaban de estratégicos: siderurgia, gas, petroquímica, telecomunicaciones. Por ello, que el estado contara con los resortes económicos fundamentales, era la garantía de la acumulación de capital y de una distribución más equitativa del ingreso porque, según las tendencias políticas de la época, se había demostrado que el mercado, con el juego de “la mano invisible” era inviable en pos del objetivo de brindar crecimiento e igualdad.

Con el discurso neoliberal de los 90, fundado en la ineficiencia de lo estatal o en un fracaso proporcional de las políticas de intervención, diagnóstico unánime de los economistas de la época, es que se da el puntapié para comenzar a transitar el camino de lo que se denominó “Reforma del Estado”. Los objetivos que persiguió el proceso de privatización argentino podrían ser sintetizados en la necesidad del redimensionamiento de la organización de los servicios públicos y la reducción del nivel de exigencias formulado al Estado Social, como así también una fuerte política de alineación con los EEUU y con el cumplimiento con los organismos multilaterales de crédito, en materia de política exterior.

La fuerte transformación y las privatizaciones de los servicios públicos registradas durante la última década han generado determinadas consecuencias para el país, sobre las cuales no existe un consenso en cuanto a sus impactos. Sin embargo, está claro que si el sector estatal se desentiende de la necesidad de una regulación moderna y de un control rigurosos de estos servicios, que atienda los diferentes intereses en juego, brindando preeminencia al interés de los usuarios, las ventajas que puedan identificarse sólo serán percibidas por la sociedad en su conjunto en términos de beneficios o privilegios para sectores de poder o grupos minúsculos (Funes, 2001).

La privatización de un servicio estratégico…

“Desde Buenos Aires hasta Atlanta y Yakarta, el líquido que todos necesitamos –y que necesitaremos aún más en el futuro- está siendo privatizado, con lo que se ha creado una de las mejores oportunidades de negocios del mundo. Hay mucho dinero en juego. El abastecimiento de agua a individuos y empresas es una industria de 400 mil millones de dólares al año. Esto equivale al 40 por ciento del valor del sector petrolero y a 33 por ciento más que el de las compañías farmacéuticas globales… Hoy, compañías como la francesa Suez se están apurando para privatizar el agua están apostando a que será al siglo XXI lo que el petróleo fue para el siglo XX.”

Shawn Tully, Revista Fortune, 15 de mayo de 2000.

Se calcula que en los últimos 15 años el Banco Mundial (BM) ha brindado “asistencia” en el proceso privatizador a más de 80 países (en su gran mayoría dependientes) en los que se han transferido más de 8.500 empresas públicas a manos privadas, por un valor aproximado de US$ 1 billón (Hay, 2005). Más aún, se estima que aproximadamente la tercera parte de los 276 préstamos vinculados al sector de agua y otorgados por el BM entre 1990 y noviembre de 2002 en el mundo, incluían la condicionalidad de llevar a cabo privatizaciones en el sector (Sánchez, 2005).

Al proceso anterior se sumó un nuevo componente: la “commodificación” del agua. Es decir, las organizaciones multilaterales dejaron de concebir al agua como un derecho y comenzaron a categorizarla como un commodity más (Robbins, 2003)[46]. Este nuevo enfoque abrió el juego a la participación de algunas corporaciones transnacionales en la prestación de los servicios de agua en los países menos desarrollados[47].

Así, la creciente concentración y diversificación de estas compañías (generalmente más poderosas que las locales en los países dependientes) también ha puesto en duda la supuesta “perfección” de la competencia en los mercados. Más aún, las compañías transnacionales son vistas como instituciones globales que activa e intencionalmente controlan mercados imperfectos a fin de maximizar sus beneficios alrededor del mundo (Robbins, 2003).

En el caso de las denominadas “compañías transnacionales de servicios públicos” (CTs de SSPP), la mayoría de sus ingresos es obtenida a partir de los beneficios que les reporta la prestación de uno (o varios) servicio(s) público(s), tradicionalmente facilitado(s) por autoridades públicas. Como pauta generalizada, casi todas estas empresas han mantenido, hasta el año 2002, una tendencia expansiva con crecimiento comercial y concentración de capital (vía fusiones y adquisiciones), lo que les ha permitido diversificar sus actividades en sectores tales como energía, comunicaciones, recolección de residuos o transporte. El sector del agua no ha sido excepcional a este proceso y en la actualidad la mayoría de los servicios de agua y sanidad que han sido privatizados alrededor del mundo están en manos de cuatro corporaciones multinacionales (tres de ellas francesas y una alemana): Suez, Veolia (ex Vivendi), Saur y RWE.

En este contexto, cabe mencionar la trascendencia de la compañía Suez (ex Suez Lyonnaise des Eaux), uno de los holdings multinacionales más importantes a nivel mundial en la provisión de servicios públicos. Si bien los orígenes del grupo se remontan a la Francia del siglo XIX, en la actualidad se lo considera, tanto por su estructura como por su comportamiento, como una de las compañías transnacionales más importantes del mundo. En su consolidación como tal, resultó esencial la mencionada lógica de acumulación generalizada en los años noventa –con eje en la transnacionalización y diversificación de actividades- así como el rol que tuvieron los organismos multilaterales de crédito en impulsar, promover e incluso presionar de modo directo por la privatización de los servicios públicos, entre los cuales el de agua y saneamiento resultó ser de gran importancia[48].

Esta empresa participó con mayoría accionaria en los Consorcios que quedaron a cargo de las tres concesiones más importantes del país, tanto en lo referido a la magnitud de la población involucrada (se estima en alrededor de más de 12 millones de habitantes) como, consecuentemente, a la envergadura de la infraestructura requerida. Se trata, puntualmente, de la prestación del servicio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 17 partidos del conurbano bonaerense (a cargo de Aguas Argentinas S.A., que presta servicio a cerca de 9,2 millones de habitantes); 15 distritos en la provincia de Santa Fe (Aguas Provinciales de Santa Fe, con una cobertura cercana a 1,8 millones de habitantes); y la ciudad más importante en la provincia de Córdoba (Aguas Cordobesas, con una población cercana a 1,4 millones de habitantes). En todos los casos, la empresa se asoció con diferentes participaciones accionarias, aunque siempre mayoritarias: 25,3% en Aguas Argentinas (luego, 34,7%); 32,8% en Aguas de Santa Fe (luego 51,69%) y 39% en Aguas Cordobesas[49].

En el caso puntual del servicio de agua potable y saneamiento, el proceso de entrega en concesión (generalmente por 30 años) estuvo signado por al menos dos de las características más sobresalientes que distinguieron el proceso de privatizaciones a nivel nacional: su rapidez y su amplia propagación (Pesce, 2006). Para llevar a cabo las reformas institucionales, legales y tarifarias propuestas por el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y otras instituciones internacionales, se diseñó un esquema de préstamos y cooperaciones técnicas por un importe aproximado de U$S 1.600 millones –a ser otorgados a lo largo de la década del noventa-, de los cuales cerca de la tercera parte se destinó a empresas concesionarias privadas de agua y saneamiento, y el resto a la promoción de reformas en el sector público nacional y provincial (U$S 810 millones provenientes del BID y U$S 190 millones procedentes del BM).

Históricamente, la provisión estatal del servicio de agua en el país se remonta a fines del siglo XIX, cuando tras el incumplimiento del contrato por parte de una empresa privada (“Buenos Aires Water Supply”) en los niveles de cobertura acordados, el gobierno decidió hacerse cargo de la provisión de los servicios de agua corriente y el servicio cloacal mediante la Comisión Provincial de Aguas Corrientes. En el marco del primer Plan Nacional de Saneamiento, esta Comisión dio origen en 1912 a Obras Sanitarias de la Nación (OSN), a cargo del estudio, la construcción y la administración de la provisión de agua corriente “en las ciudades, pueblos y colonias de la Nación”.

Así, OSN comenzó a desempeñar sus tareas, manteniendo y expandiendo la red de agua corriente y desagües de la Ciudad de Buenos Aires y asesorando a ciudades del interior del país para el desarrollo de las propias.

El crecimiento ininterrumpido de la empresa duró hasta mediados del Siglo XX, cuando comenzaron a bajar los índices de expansión y la calidad del servicio. Así, en 1973, la “Administración General de Obras Sanitarias de la Nación” (tal fue su denominación desde 1943) cambió el tipo societario y pasó a llamarse Empresa Obras Sanitarias de la Nación (con personería jurídica de carácter público).

El financiamiento de OSN provenía principalmente de los ingresos derivados de la prestación de los servicios de agua potable y desagües cloacales (tarifas fijas asociadas, fundamentalmente, a la extensión de la superficie de dominio de los inmuebles), de la aplicación de tasas a tareas de aprobación e inspección de proyectos privados de suministro de agua y, en menor medida, de la provisión de otros servicios.

En 1980, bajo la gestión de la última dictadura militar y en el marco de los programas de ajuste estructural del Fondo Monetario Internacional y de los condicionantes impuestos por el Banco Mundial, se dispuso la división de OSN en 161 sistemas de agua potable y cloacas, y la transferencia de los mismos –libre de pasivos– a las diferentes provincias, quedando reducido el ámbito de suministro de la empresa a la Capital Federal y a trece partidos del conurbano bonaerense. Estas medidas fueron tomadas en un contexto de creciente desfinanciamiento del sector público, con el consiguiente impacto negativo sobre la expansión de los servicios, así como sobre el mantenimiento y la rehabilitación de la infraestructura existente.

Al respecto, resulta relevante destacar que, dada la considerable extensión del territorio argentino y la dispar distribución de su relativamente escasa población, el carácter centralizado del sistema había hecho posible, hasta aquel momento, su expansión en regiones de menor desarrollo relativo y de escasa densidad demográfica, a partir de la instrumentación de un sistema tarifario estructurado en torno de ciertos subsidios cruzados entre distintos tipos de usuarios: se trataba de una estructura de precios relativos que tendía a favorecer a los consumidores de menores niveles de consumo y poder adquisitivo, y a las regiones del país de menor desarrollo relativo (Aspiazu, 2001).

La subdivisión de OSN. en un contexto de redistribución regresiva de los ingresos – tanto a nivel social como regional–, de aguda crisis fiscal y de brusca contracción en la inversión estatal; limitó en sobremanera la capacidad de expansión del servicio en la medida en que no dispuso de mecanismos alternativos de financiamiento orientados a promover la universalización. Como era de esperar, esto condujo, a un considerable deterioro de la prestación. Con relación a lo anterior, en el período previo a la privatización, la situación en la región abastecida por OSN se caracterizaba por presentar claros signos de inequidad, lo cual se reflejaba en el hecho de que la población no atendida residía, en su mayoría, en los partidos de menores ingresos per cápita (Pesce, 2006). Asimismo, la firma estatal registraba, entre otros indicadores de comportamiento, un importante grado de desinversión (con un 79% de las cañerías instaladas amortizadas) y un alto nivel de obsolescencia tecnológica en materia de tratamiento de los efluentes cloacales.

Esto último merece ser resaltado, por cuanto tendió a sentar las bases para legitimar e instrumentar la posterior privatización de las empresas. Al respecto, destacamos que en el transcurso de los años noventa se transfirió al sector privado prácticamente la totalidad de las firmas estatales prestatarias de los servicios de agua y desagües cloacales existentes en el país. En 1993, el área de operación de OSN estaba poblada por 8,6 millones de personas, de las cuales cerca de 6 millones (el 70%) estaban conectados a la red de agua potable y aproximadamente 5 millones (el 60%) a la red cloacal. La Capital Federal presentaba una cobertura cercana al 100% de la población para ambos servicios, mientras que el área correspondiente al conurbano bonaerense revelaba una cobertura del orden del 35% en cloacas y del 53% en agua potable (Ferro, 2000). La firma estatal producía 1.350 millones de m3 por año –con pérdidas en planta y en red del orden del 38% de la producción total–, al tiempo que eliminaba, siempre en términos anuales, 850 m3 de residuos cloacales. Un tratamiento de estas cuestiones puede consultarse en García, A. (1998).

En el marco político-económico descripto es cuando, a principios de 1991, la Administración Menem comienza a desplegar una estrategia político-institucional y económica tendiente a crear y garantizar las condiciones propicias para efectivizar la transferencia de OSN al sector privado. Se destacan, en ese sentido, dos medidas de política que desempeñaron un papel decisivo en la consecución del proceso de privatización de la empresa. Por un lado, en lo estrictamente económico, se promovieron importantes aumentos de las tarifas del servicio de forma de tornar mucho más atractiva la futura concesión del mismo al capital privado: en febrero de 1991 se dispuso un aumento del 25% en la tarifa promedio; en abril de ese mismo año (ya en el marco de la Ley de Convertibilidad nº 23.928) se aprobó otro aumento tarifario del 29%; en abril de 1992 se incluyó la aplicación del IVA (18%) a las tarifas; y, finalmente, poco antes de la transferencia de la empresa se dispuso otro aumento tarifario del 8%.

Por otro lado, también a comienzos de 1991 se constituyó el Comité de Privatización de OSN conformado, entre otros, por representantes del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la Provincia de Buenos Aires, del Poder Legislativo, de la Sindicatura General de Empresas Públicas, de los dos sindicatos del sector (la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias y la Unión de Trabajadores de Obras Sanitarias del Gran Buenos Aires), y de diversas gerencias de la empresa. Con ello, el gobierno les otorgó a los distintos actores en juego participación en la determinación de la orientación que asumiría la política privatizadora. Asimismo, en algunos casos los involucró en la futura composición del ente regulador o en el propio directorio de la futura concesionaria.

Si bien la evidencia indicaría que existió consenso social suficiente para avalar las privatizaciones, construido este a partir del deterioro acumulado en la calidad de la prestación de los servicios, como de la acción mediática promovida por los sectores afines a las mismas, el gobierno excluyó los mecanismos de consulta y/o de participación ciudadana con vistas a la consecución de los objetivos perseguidos. La acumulación de poder por parte del gobierno (impulsada por los grandes grupos económicos locales y la banca acreedora externa) le permitió imponer decisiones ya tomadas en torno al proceso de privatización y de reforma del Estado. Estas decisiones, sin embargo, no hubiesen podido llevarse a la práctica sin el aval y, fundamentalmente, el apoyo ideológico y financiero que proporcionaron los organismos financieros internacionales que asesoraban localmente (en consonancia con las posturas de los organismos multilaterales de crédito), desprestigiaron y vetaron todas aquellas opiniones que disintieran de la posición oficial, haciendo uso, fundamentalmente, del acceso privilegiado a los medios masivos de comunicación (involucrados, también, en el proceso de privatización y/o, en algunos casos, vinculados empresarialmente con los beneficiarios de la desestatización) (Azpiazu, 2004).

El primer proceso de privatización fue el de Corrientes (ciudad capital, y otras nueve ciudades y pueblos de la provincia) en 1991. El segundo fue la Ciudad de Buenos Aires y su Área Metropolitana en 1993. Argentina adoptó un criterio por agencias (Entes Reguladores) para regular sus servicios públicos. Un Marco Regulatorio concentra las reglas específicas para cada sector y los Entes regulan y controlan el cumplimiento de las normas.

Sobre el alcance geográfico de la regulación, con la excepción de la Ciudad de Buenos Aires y su Área Metropolitana, donde el concedente fue el Estado Nacional, y el Ente Regulador estaba compuesto por tres jurisdicciones políticas (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires y Gobierno Nacional), el resto de los Entes eran responsabilidad de cada provincia. Los Entes Reguladores fueron instalados al mismo tiempo o después de que los servicios que se transfirieron a operadores privados. En algunas provincias, los marcos reguladores fueron normados por el Poder Legislativo (Tucumán, Santa Fe, Buenos Aires, Salta, Misiones, Chubut, Córdoba, Río Negro, Formosa y Santiago del Estero), y en otro grupo, los instrumentos utilizados fueron Decretos del Poder Ejecutivo (Mendoza, Jujuy y Ciudad de Buenos Aires). En el caso de Corrientes, la regulación se compone de un conjunto de instrumentos legales. En general, los Entes Reguladores tuvieron autarquía y funciones exclusivas de regulación y control. Sus recursos provenían principalmente de tasas regulatorias pagadas por los usuarios como porcentaje de la facturación, o de cánones pagados por los concesionarios, o en algunos casos del presupuesto general.

Breve reseña histórica sobre el proceso privatización de Buenos Aires

En 1992 el Gobierno Nacional efectuó la privatización de OSN en forma de concesión, entregando en mayo de 1993 aquélla al grupo internacional ganador de la licitación convocada, encabeza por Suez Lyonnaise des Eaux como principal accionista y operador, denominada Aguas Argentinas SA. La concesión abarcó la capital y la mayor parte del AMBA aunque hubo partes de ésta que no entraron en la licitación. Un importante municipio del sur incorporó luego, comprando agua en bloque al concesionario (Quilmes), y otro se reservó la expansión y prestación del servicio de alcantarillada cloacal (Morón). Toda el área fue concesionada en forma de una única empresa prestadora de ambos servicios (agua y alcantarillado cloacal). En este caso se tomó la decisión de mantener la integración vertical de la empresa (es decir, que el abastecimiento de agua potable no se dividió entre producción y distribución ni se separó de los servicios cloacales), y la extensión territorial, sin proceder a una división de tipo horizontal, que hubiera permitido una potencial competencia por comparación[50]. Por lo que el servicio se concesionó bajo un régimen monopólico sin segmentarse la producción de la distribución de agua potable, ni separarse la generación y la distribución del agua del servicio de desagüe cloacal.

Esta opción por una forma particular de privatización determinó que el contrato haya sido considerado el mayor sistema de saneamiento unitario del mundo dado en concesión, abarcando una población total de 8,6 millones de habitantes, de los cuales el 70 % recibía abastecimiento de agua y el 58 % el servicio de saneamiento, totalizando más de seis millones de usuarios. En efecto, al momento de concretarse la privatización los usuarios de agua sumaban 6.007.400 y los de desagües cloacales 4.977.560, mientras que el área servida de agua era de casi 60 mil hectáreas y de 40 mil hectáreas la de cloacas (García, 1998). El concedente fue el Gobierno Nacional por 30 años, hasta mayo del 2022. Al momento de la concesión, la red de agua cubría 10500 km y los de alcantarillado 7000 kilómetros. La empresa estatal OSN producía 3.7 millones de metros cúbicos diarios.

El Ente Regulador que se constituyó para controlar la concesión, fue diseñado sobre la base de la participación igualitaria en el Directorio de las tres jurisdicciones políticas involucradas (Nación, Provincia y Capital). Sin embargo, en 1994 la reforma constitucional dio autonomía a la ciudad de Buenos Aires, que se convirtió en una cuasi-provincia, con elección directa de autoridades propias.

Durante los primeros seis años se produjo una re-negociación del contrato que cambió parte del cuadro tarifario y le adicionó tareas de cuidado medio ambiental respecto de lo pactado en 1993. En el diagnostico inicial la meta central era elevar la baja cobertura durante el periodo de concesión. La empresa concesionaria tenía que efectuar en treinta años una suma de inversiones y una cuarta parte debía ser en el primero de los seis quinquenios de operación. La concesión de 1993 abarcaba un área poblada de 8,6 millones de personas, de las cuales seis millones estaban conectadas a la red de agua potable y 5 millones a la de cloacas (coberturas del 70% y 58% respectivamente como se dijo anteriormente).

La nueva prestataria, cuyos socios mayoritarios eran la firma francesa Suez Lyonnaise des Eaux- Dumez (25,4%) y la Sociedad Comercial del Plata S.A. -perteneciente al grupo económico nacional Soldati- (20,7%) debía, a partir de ese momento, hacer efectivas las metas y los niveles de servicio estipulados en el Contrato de Concesión. En el Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (PMES) -compuesto por seis planes quinquenales correlativos- dichas obligaciones de resultados estaban previstas con respecto a la mejora de la calidad y el mantenimiento de los servicios existentes, la expansión de los servicios de agua potable y saneamiento, el tratamiento de los efluentes cloacales, la presión en la red y la calidad de atención a los usuarios, entre otras. Las metas de expansión de la cobertura implicaban inversiones de cerca de US$ 4000 millones a los largo de toda la concesión, con una fuerte participación de las programadas para el primer quinquenio, de US$ 1084 millones.

La propiedad del stock inicial de activos la mantuvo el Estado Nacional sin el pago de ningún tipo de canon por el concesionario, y este se hallaba obligado a devolver los bienes de la concesión al Estado a su finalización. En la licitación, los postores pujaron ofertando el máximo descuento sobre el cuadro tarifario proviniendo de la época de operación estatal, casi en su totalidad no basado en valores medidos, sino en tarificación por metro cuadrado de construcción, conformando en la practica un “cuasi-impuesto” inmobiliario (Ferro, 2000).

El sistema de licitación adoptado, a través de una oferta de rebaja en la tarifa vigente, implicó que la concesión fuera otorgada en forma gratuita, exceptuándola de la obligación de pago de un canon por todo el plazo de duración del contrato. Al respecto, se ha expresado que “la decisión de que el canon fuese cero no tiene justificativo económico, ya que cualquier tarifa que sea rentable para llevar adelante las nuevas inversiones implica a la vez una rentabilidad por los activos preexistentes (que debería ser apropiada por el concedente)”[51]. Se deduce, entonces, que de esta manera, el programa de privatización priorizaba, por encima de la obtención de recursos fiscales, el logro de metas precisas de cobertura y de calidad del servicio y, por ende, un alto nivel de inversiones a realizar para tal fin (García, 1998).

La herramienta de Participación del Sector Privado (PSP) elegida fue la concesión[52], y el Poder Ejecutivo Nacional era el concedente. “El Concesionario debe extender, mantener y renovar la red externa, para conectar y abastecer del servicio, bajo el Marco Regulatorio a toda propiedad habitada. Los efluentes industriales pueden ser autorizados a descargar dentro de la red cloacal, bajo normas”.

Hubo “competencia por el mercado” en oportunidad de la licitación, donde cinco posturas se la disputaron. Luego de producida la licitación, el concesionario se constituyó en monopolista por el período en que dura la concesión. Por ende, no hay “competencia en el mercado”, durante el periodo de operación de la empresa. Sin embargo, parte de las áreas no cubiertas eran abastecidas con perforaciones de los usuarios que eran posibles dada la disponibilidad de agua subterránea a escasa profundidad. No obstante, esta agua se caracteriza por ser de baja calidad, por presentar nitratos y arsénico en algunos casos. Con esta fundamentación, la empresa concesionaria tenía el mandato de cegar pozos y la conexión es obligatoria en las áreas servidas. No obstante la empresa reconoció la dificultad en cumplir tal obligación, detectando todas las perforaciones. Desde el punto de vista económico, la existencia de estas opciones eleva la elasticidad de la demanda del servicio. Con el alcantarillado ocurre algo similar, existiendo como sustitutos de inferior calidad los pozos sépticos o las letrinas entre los habitantes de menores ingresos. No existen oferentes alternativos del servicio en red. (Ferro, 2000).

El marco regulatorio establecía que “todas las propiedades deben conectarse a la red y deben tener instalaciones internas de agua y saneamiento. Están obligadas a pagar la conexión y la provisión del servicio, de acuerdo al régimen tarifario. Cuando los servicios estén disponibles, los inmuebles deben conectarse obligatoriamente. Todas las otras fuentes de agua deben ser cegadas por el concesionario, bajo conocimiento de los usuarios. Ninguna otra fuente puede ser conectada si no cumple normas de calidad. Si los usuarios desean mantener una fuente de agua alternativa, deben solicitar el permiso del Concesionario. Se permite si no implica un peligro para la salud pública, se protege la fuente de agua y el servicio en sí. El mismo caso se aplica al servicio de saneamiento, que deben incorporarse obligatoriamente desde el momento en que esté disponible. Si los usuarios desean mantener un dispositivo sanitario alternativo, pueden hacerlo con permiso del Ente Regulador. Este se otorga si no implica un peligro para la salud pública, la fuente de agua y el servicio en sí”.

El área geográfica de alcance es la Ciudad de Buenos Aires (hasta 1994 conocida como la Capital Federal, distrito entonces dependiente de la autoridad presidencial. Desde aquella fecha, la ciudad ganó autonomía como una “cuasi-provincia”, en un contexto federal, y elige sus propias autoridades. Actualmente se la conoce como Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y 17 municipalidades del Área Metropolitana (13 al momento del dictado del Marco Regulatorio), pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires, de la que la ciudad homónima se escindió en 1880. La empresa concesionaria se denomina “Aguas Argentinas SA”.

El régimen legal de la concesión se encontraba descripto en el Marco Regulatorio que está contenido en el Anexo I del Decreto 999 (1992), del Poder Ejecutivo Nacional donde se definía al servicio Regulado como la captación y potabilización de agua cruda, transporte, distribución y comercialización de agua potable, la recolección, tratamiento, disposición y comercialización de líquidos cloacales, incluyendo efluentes industriales autorizados a descargar en la red de saneamiento.

Los objetivos del Marco Regulatorio pueden sintetizarse en: 1) Garantizar el mantenimiento y la expansión del sistema de provisión de agua y saneamiento. 2) Establecer un sistema normativo que asegure calidad y continuidad de los servicios. 3) Regular y proteger los intereses de los usuarios, el Estado, el Concesionario y el Ente Regulador. 4) Garantizar la operación corriente y futura de los servicios, de acuerdo a condiciones de calidad y eficiencia establecidas en el Marco Regulatorio. 5) Proteger la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente. El servicio debe proveerse en condiciones obligatorias de continuidad, regularidad, calidad y generalidad, en forma eficiente y protegiendo el medio ambiente.

Tal como se comentó anteriormente, el régimen tarifario que tenía OSN estaba basado sobre un sistema de tipo catastral, más asimilable a un impuesto inmobiliario que a un precio de mercado por un servicio determinado. Frente a la privatización se introdujeron un conjunto de reformas, alegándose como objetivo “propender a un uso racional y eficiente de los servicios”, aunque en definitiva las modificaciones se quedaron a mitad de camino, resultando un sistema mixto de facturación cuyas características principales pueden resumirse en: los precios de la prestación deben reflejar el costo económico de cada servicio; se elimina todo subsidio, directo o indirecto existente, con excepción de aquellos subsidios explícitos, tal el caso de los correspondientes a jubilados, instituciones de bien público, inmuebles dedicados al culto; los usuarios se agrupan en tres categorías claramente definidas: residenciales, no residenciales y baldíos. Los usuarios residenciales incluyen básicamente las viviendas particulares destinadas a hogares; los no residenciales incluyen todo inmueble destinado a actividades comerciales o industriales, públicas o privadas. Ambas categorías se dividen a su vez en dos clases: Clase I, cuando el servicio de agua se presta a una sola unidad o cuando el inmueble solo dispone del servicio de desagües cloacales y Clase II, cuando el servicio de agua se presta indivisiblemente a más de una unidad.

El régimen tarifario no sólo fijaba los precios y tarifas correspondientes a los servicios que se prestaban en forma habitual y permanente (agua y cloacas) dentro del área servida, sino que también establecía los valores de expansión e incorporación al servicio, esto es, los llamados cargos de infraestructura y cargos de conexión. El primer concepto incluye el régimen para el financiamiento del costo de la red domiciliaria, tanto para el abastecimiento de agua potable como para los desagües cloacales. El segundo es el que abona toda nueva conexión o por la renovación de aquellas cuya vida útil hubiera vencido. Inicialmente, al momento de suscribirse el contrato, el cargo de infraestructura fue fijado en $ 325 para el servicio de abastecimiento de agua potable y en $ 460 para el servicio de desagües cloacales.  Habiéndose estimado la vida útil de toda conexión de abastecimiento de agua potable o de desagüe cloacal en treinta (30) años, debería ser pagado a lo largo del plazo de la concesión por todos los usuarios existentes en el momento del otorgamiento de la concesión y de aquellos incorporados durante el primer quinquenio.

A partir de estas definiciones establecidas en el régimen tarifario del contrato de concesión queda claro que la financiación de la expansión de las redes quedaba exclusivamente a cargo de los nuevos usuarios, criterio que había sido desaconsejado por algunos técnicos y consultores. Téngase en cuenta que mayoritariamente la masa de nuevos usuarios estaría constituida por poblaciones de barrios humildes y de bajo poder adquisitivo, por lo que esta forma de financiación de las nuevas redes introducía un componente fuertemente regresivo, una segura fuente de graves conflictos en el futuro. Si a este análisis se le agrega el carácter de bien público atribuido al servicio de agua potable y de desagüe cloacal, el fuerte grado de politización que presenta su prestación, la negativa de los usuarios reales y potenciales a pagar un precio elevado por la instalación y prestación del servicio (luego confirmado por encuestas que al respecto encargó el Ente Regulador) no era difícil prever los conflictos que al poco tiempo de la puesta en marcha de la concesión iban a suscitarse en torno al pago de los cargos originados en la expansión de las redes.

Tanto el carácter institucional del ETOSS como su financiamiento son causas de aspectos problemáticos en el esquema regulatorio. La composición institucional del directorio basada sobre la representación directa de la nación, la provincia de Buenos Aires y la ciudad (hoy autónoma) de Buenos Aires. le resta al organismo la necesaria independencia en la que insiste la mayoría de los autores especializados en la temática de la regulación. Si bien es cierto que se exige idoneidad y profesionalidad para integrar el directorio, no se nos escapa que históricamente en la Argentina (y en Latinoamérica toda) la prestación de los servicios públicos, y particularmente el caso del agua, estuvo fuertemente condicionada a objetivos de naturaleza política. “…gran parte de la culpa por el desempeño deficiente de las empresas públicas en el sector hídrico puede atribuirse a la constante injerencia política, la politización de las decisiones importantes en materia de tarifas y administración de personal y falta de autonomía administrativa”. CEPAL, Energía y Desarrollo en América Latina y el Caribe. 1996.

Asimismo, la fijación de una alícuota dependiente de la facturación con el objeto de financiar la actividad del Ente Regulador, está expresamente desaconsejada por los postulados teóricos de la regulación. Es ampliamente aceptado que tal criterio facilita la captura por parte del regulado.

Tanto el alto componente de bien público que presenta el agua, como el régimen tarifario adoptado (de tipo catastral), que transfiere a la empresa un mayor control monopólico, hacen que las regulaciones tengan que ser más detalladas y estrictas y le otorgan al regulador una mayor “gravitación”.

Breve reseña histórica sobre el proceso privatización de Santa Fe

A diferencia de lo que sucedía en otras provincias (por ejemplo, Córdoba) los niveles de cobrabilidad de la DIPOS eran bastante elevados, aspecto que sin duda contribuiría a que la empresa fuera superavitaria. De todos modos, a pesar de que la empresa efectivamente no llegó a ser deficitaria, sí resultaba deficiente en lo relativo a las inversiones requeridas para el mantenimiento general de las instalaciones y, fundamentalmente, para ampliar el número de conexiones de los servicios (el Banco Mundial estimaba que la inversión necesaria era de U$S 100 millones para los primeros 5 años de la futura concesión) (Pesce, 2006).

La ineficiencia en la prestación de los servicios y las falencias en los niveles de expansión de los mismos, fueron los argumentos centrales por los que se decidió iniciar una serie de reformas en la institución.

En este marco, el primer gobierno de Carlos Reutemann (1991-1995) dispuso la intervención de la entidad, con asesoría técnica y financiera. De todos modos, tanto la gestión del interventor como la del asesor a cargo fueron ampliamente cuestionadas y hasta fueron consideradas parte de una campaña de desprestigio del organismo a fin de crear cierto consenso a favor de la entrega en concesión de los servicios.

Así, entre los “artilugios contables” denunciados para desacreditar la firma, se estima que en los cuatro años que duró la intervención (1991-1995), los egresos en gasto de personal fueron incrementados en un 55% (pasaron de $ 20,27 millones a $ 31,34 millones) y las erogaciones corrientes en un 27% (aumentaron de $ 50,8 millones a $ 64,3 millones)[53].

Entonces, el propio interventor de la Dirección recalcaba la supuesta ineficiencia del Estado para hacerse cargo de la gestión, exacerbando los beneficios directos que implicaría la participación de capitales privados. Al respecto, afirmaba: “está demostrado que el Estado ha sido ineficiente prestando estos servicios como empresario y que el sector público no tiene capacidad de inversión, al punto de que no se ha hecho nada en ese sentido en las últimas décadas…la solución definitiva es buscar incorporar capital para hacer las inversiones necesarias”[54].

Paralelamente a este desprestigio mediático sobre la capacidad de administración estatal y la necesidad de un cambio en la gestión (que apuntaba a que la concesión fuera aceptada por la sociedad), el negocio intentaba mostrarse como “tentador” para los potenciales inversores. Así, se sostenía que “las posibles ganancias que podría obtener un Concesionario a través de su inversión en la DIPOS sería entre el 12% y el 15%”[55].

Finalmente, la decisión de entregar en concesión la entidad quedó en evidencia en 1992, cuando la Ley de Reforma del Estado de la provincia señaló a la DIPOS como una entidad plausible de modificación en cuanto al tipo de entidad prestadora.

En 1989, el gobierno federal invitó a las provincias a unirse al proceso iniciado con la sanción de la Ley de Reforma del Estado. En este marco, la provincia de Santa Fe sancionó su propia Ley de Emergencia Económica y Reforma del Estado mediante dos leyes aprobadas en 1990 y 1992 (Nº 10.472 y Nº 10.798, respectivamente) que introducían el esquema privatizador como parte central del proyecto de transformación. En este contexto, la DIPOS fue declarada como uno de los entes sujetos a transformación, descentralización, transferencia o privatización.

En este punto la provincia de Santa Fe inició un camino análogo al que algunos años atrás se había llevado a cabo en Buenos Aires (con la concesión de Aguas Argentinas).

Así, además de las reformas institucionales y administrativas que alentaron –y habilitaron formalmente- el traspaso del servicio a manos privadas; el proceso fue posible, en gran medida, gracias a que los principales ámbitos de resistencia local lograron ser “seducidos” o directamente cooptados (Azpiazu, 2004). En términos amplios, podría decirse que la sociedad civil terminó aceptando el discurso neoliberal de entonces y convalidó la incapacidad de la gestión estatal en la prestación eficiente del servicio (en este punto cobraron un rol importante los medios de comunicación). Por otro lado, la posible renuencia que podría haberse planteado desde los trabajadores del sector, fue anulada mediante la puesta en práctica del Programa de Propiedad Participada que logró transformar a los sindicatos en aliados claves del proceso[56]. Todos estos factores hicieron que, una vez más, no se presentaran mayores objeciones a los riesgos presentes en el proceso de concentración de poder económico – y político- que se estaba dando.

La irrupción del sector privado en la prestación de servicios tradicionalmente ligados al Estado (tal es el caso de los servicios públicos que han sido privatizados o concesionados) requirió de un nuevo andamiaje institucional que ordenara y regulara dicha participación. En este caso, la normativa debía contemplar tanto las etapas del traspaso de la administración pública a manos privadas (normativa vinculada a la licitación, el decreto de adjudicación, el contrato de concesión, etc.), así como la creación de nuevas instancias a cargo del monitoreo y supervisión de la prestación de los servicios (ente regulador). En tal sentido, se observa que el proceso se llevó a cabo según la lógica recomendada para los procesos de concesión o privatización: en primer lugar, se creó el Marco Regulatorio, en segundo lugar, se instituyó el ente regulador, y finalmente se realizó la entrega en concesión del servicio.

La concesión, firmada por un período de 30 años, significó el traspaso de la prestación de los servicios a manos privadas en 15 municipalidades -casi el 60% de la población de la provincia- de “la captación, tratamiento, acopio, transporte, distribución y comercialización” de agua potable y agua cruda y “la colección, tratamiento, disposición y comercialización de efluentes cloacales y pluvio-cloacales con inclusión de los barros y otros subproductos del tratamiento y de efluentes industriales cuyo vertimiento al sistema local sea legal o reglamentariamente admisible”.

En la ciudad de Rosario, de modo excepcional también se otorgó la concesión de los desagües pluvio-cloacales y de desagües industriales cuyo vertimiento al sistema cloacal fuera legal o reglamentariamente admisible. En todos los casos el servicio incluía el mantenimiento de las obras existentes y las expansiones necesarias para su correcta prestación.

Por su parte, el gobierno provincial mantuvo bajo su responsabilidad los servicios de las localidades más aisladas, donde se dificultaría la recuperación de los costos[57]. También fueron excluidas de la concesión “las actividades y compromisos asumidos directamente por DIPOS”.

Ante la disolución de la DIPOS fijada en la Ley Nº 11.220, la prestación de los servicios de agua potable y desagües cloacales en las áreas mencionadas pasó a estar suministrado por el Concesionario, al que también fue transferido parte del personal en relación de dependencia de la anterior administración. En este sentido, el Poder Ejecutivo Provincial se comprometió a tomar medidas para reubicar y resolver la situación laboral del personal de la DIPOS que no fuera transferido al Ente Regulador y/o al Concesionario (aunque de inmediato se implementó un Plan de retiro voluntario).

El contrato firmado fue de “metas y objetivos”, en donde el Concesionario se comprometía a cumplir con lo establecido, independientemente de los medios utilizados (ENRESS, 2004). Al respecto, vale aclarar que si bien se trata de un contrato de “Metas y objetivos” tal como se menciona, uno de los criterios primordiales a la hora de evaluar las ofertas técnicas presentadas por los interesados, era el Plan General de Mejoras y Desarrollo del Servicio (PGMDS) en donde debían figurar los medios propuestos para lograr los objetivos. De este modo, la determinación de los medios formaría parte de los criterios rectores al momento de evaluar las ofertas[58].

La empresa fue transferida sin pasivos, con excepción de los contraídos por DIPOS o la provincia para financiar obras relativas al servicio.

Por otro lado, se dispuso que el Estado Provincial no cobraría canon por la explotación del servicio. Esto carecía de sustento si se tiene en cuenta que gran parte de la rentabilidad que percibiría la empresa se produciría gracias a la infraestructura provista por el Estado, en este caso, entregada en concesión (Gaggero, Gerchunoff, Porto y Urbiztondo, 1993). Al decir de estos autores, “la decisión de que el canon (de la licitación) fuese cero no tiene justificativo económico, ya que cualquier tarifa que sea rentable para llevar adelante las nuevas inversiones implica a la vez una rentabilidad por lo activos preexistentes (que debería ser apropiada por el Concedente)”. Vale aclarar que el cobro de canon producto “del otorgamiento de concesiones” figuraba incluso en la ley Nº 8.711, creadora de la DIPOS (artículo Nº 10) como parte de los recursos disponibles de la empresa. Así, siendo una alternativa contemplada bajo la Dirección anterior, sólo resta pensar que la decisión de no solicitar canon a cambio de la explotación del servicio habría apuntado a que la oferta resultara más atractiva (Pesce, 2006). Asimismo, la percepción de este ingreso, podría haber significado una fuente de financiamiento alternativa para mejorar los servicios de las localidades más aisladas que habían quedado a cargo del MOSPyV.

En este sentido, el Consorcio no se vio obligado a realizar aportes de capital propio (si bien se formularon requisitos en relación con su patrimonio neto): además de estar eximido del pago de canon, no tenía el deber de comprar acciones y debía contar con la facilidad de acceder a un crédito por U$S 100 millones (según lo estipulado en el contrato de concesión).

A cambio, debía realizar las inversiones necesarias a fin de que no colapsara el servicio y se fijó en el Marco Regulatorio la obligación de los prestadores de realizar mejoras y extender geográficamente el suministro del servicio, manteniéndolo en niveles apropiados para los usuarios reales, previniendo los riesgos de contaminación. Conforme a estas disposiciones, fue diseñado el Plan General de Mejoras y Desarrollo del Servicio (PGMDS) que preveía un plan de inversión del Concesionario por más de $ 290 millones en los primeros 5 años, de los cuales el 69% se orientaba a la expansión del servicio.

La totalidad de los ingresos que percibiría la empresa (y a partir de los cuales se obtendrían fondos para financiar las obras) estaría dado a partir del cobro de tarifas a los usuarios.

La transferencia de la concesión se realizó el 5 de diciembre de 1995.

Tanto el alto componente de bien público que presenta el agua y la relevancia de la universalización del acceso al servicio que provee este bien, como el régimen tarifario de tipo catastral adoptado (solo una porción ínfima accedió a la micromedición), le transfiere a la empresa un mayor poder de mercado. Esto debería implicar que las regulaciones tengan que ser más detalladas y estrictas, otorgándole al regulador una mayor “gravitación”.

 

 

 


[1] A mayor producción es menor el costo unitario, lo que puede volver más conveniente que una única empresa preste el servicio.

[2] La prestación de dos o más servicios resulta menos costosa si la realiza una misma empresa.

[3] La teoría de la agencia es una más de las variantes que se utilizan desde la perspectiva de la acción racional (Monroe, 1991). Pero, los supuestos ideales del modelo de la agencia son difíciles de mantener. Por ejemplo, esta perspectiva concibe al regulador como si se tratara de un actor único, mientras que el ejecutivo, el Congreso, sus comités y subcomités son tratados también como unidades homogéneas. Pero  las organizaciones son complejas, y presentan diferentes dimensiones de interacción: existe conflicto y competencia entre grupos dentro de una misma organización, por lo que la asunción de la organización como actor único es difícil de mantener (Moe,1990, 1991). Otra crítica a uno de los supuestos específico de la teoría de la agencia parte de su suposición de que los individuos persiguen racionalmente maximizar su propio beneficio. Esto es, los políticos son maximizadores de voto y los burócratas son maximizadores de presupuesto (Niskanen (1971) argumenta que interesan variables clave como el salario, la reputación, el poder, las condiciones de trabajo están positivamente relacionados con el volumen del presupuesto. Por ello la estructura de incentivos del burócrata tiende a apoyar la expansión del presupuesto). Evidentemente los legisladores hacen cálculos sobre los beneficios electorales que se derivaran de sus decisiones (Banks y Weingast, 1992; Olson, 1993), pero no están simplemente motivados por el autointerés, o por un cálculo universal de utilidad. March y Olsen (1989) sostienen que el cumplimiento de obligaciones organizativas y el ejercicio del rol institucionalmente definido, condiciona de forma relevante el comportamiento de los individuos dentro de la organización. Los individuos trabajan con reglas, roles institucionales y rutinas que especifican cuales son las acciones apropiadas como respuesta a las distintas situaciones (Dilulio, 1994). En las organizaciones se reflejan normas, ideologías y intereses políticos.  Todos estos elementos dan forma a los intereses de los individuos, y ello frecuentemente es dejado de lado por  los teóricos de la agencia. El personal de la agencia raramente está motivado sólo por el auto interés material (Así en distintos estudios empíricos se traza el retrato del personal de la agencia reguladora a partir de un variado conjunto de motivaciones, desde el desarrollo de una buena política sectorial hasta el servicio a su clientela específica (Wood y Waterman 1994 ; Johnson, 1992 y Khademian 1992).), es más, los distintos actores difícilmente tienen una priorización perfecta y absolutamente congruente de sus propias preferencias (Ferejohn y Shipan, 1990).

[4] Los casos seleccionados para las posteriores comparaciones fueron previamente definidos. Se trata del Entre Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) y del ENRESS (Ente regulados de Servicios Sanitarios). Constituyendo los entes creados para regular las áreas concesionadas por la empresa Suez en Buenos Aires y su área metropolitana, como en la provincia de Santa Fe, respectivamente, empresas que más tarde fueros re-estatizadas a través de la recensión del contrato de concesión por incumplimiento del mismo.

[5] Siguiendo a Abar (2003), la noción “moderna” de regulación se utiliza para delimitar el esquema de regulación vigente, que (asociado al proceso de privatización de los servicios públicos) se distingue de las formas regulatorias que lo precedieron. Si bien no existe un consenso en la literatura sobre la denominación de este esquema (simplemente “nuevo”, “regulación por agencias independientes” etc.), sí hay acuerdo en que se trata de una arquitectura institucional regulatoria diferente, cuyo rasgo distintivo son los entes reguladores autónomos.

[6] La idea de la neutralidad técnico-burocrática, deriva del análisis de Weber (1924). Las instituciones burocráticas, con reglas formales e impersonales llevadas a cabo por profesionales cuyo empleo se basa en sus conocimientos técnicos, son el mecanismo más efectivo para mantener el buen funcionamiento de los procesos de interacción social. En la misma línea podemos citar a Parsons (1937).

[7] Para más detalle sobre esto recomendamos consultar Posner, (1974): “Theories of Economic Regulation”. The Bell Journal of Economics. Invierno y Posner, R. (1977): Economic Analysis of Law. Boston. Little Brown.

[8] Para más detalle sobre estas cuestiones consultar Oszlak, Forcinito y Felder, 2000.

[9] Referencias: 1. Regulación, control y fiscalización; 2. Fijación y coordinación de políticas sectoriales; 3. Control Interno; 4. Controles no específicos; 5. Control parlamentario; 6. Control Externo; 7. Aprobación de los dictámenes de la AGN; 8. Amparos, apelaciones, recursos. Corresponde la participación de distintas instancias judiciales según la actividad de que se trate, los sujetos involucrados y la naturaleza de la cuestión planteada; 9. Recepción de quejas y denuncias o actuaciones de oficio en relación con el resguardo de los derechos de usuarios y terceros. Formulación de recomendaciones y propuestas; 10. Quejas y denuncias; 11. Consultas, denuncias y requerimiento de asistencia en problemas referidos a los servicios; 12. a) Consultas, denuncias, quejas y reclamos relativos a los servicios en las empresas prestadoras y en los entes reguladores; b) Emisión de opinión en sondeos y encuestas sobre el funcionamiento de los servicios y la gestión de los entes reguladores; c) participación en audiencias públicas a título individual; 13. a) Consultas, denuncias, quejas y reclamos relativos a los servicios en las empresas prestadoras y en los entes reguladores; b) participación en audiencias públicas en representación del interés colectivo de los usuarios; c) participación en instancias de consulta y asesoramiento en los entes reguladores; 14. Participación en Audiencias Públicas.

[10] Repetimos las nombradas anteriormente, a) Financiamiento propio, b) Accountability por parte del Congreso o algún otra institución representativa, a través de reportes anuales, c) Requisitos de calidad para  los tomadores de decisiones, d) Remoción del cargo sólo por causas claramente tipificadas y en manos del Congreso.

[11] En el marco de este documento, se utilizarán en forma indistinta las nociones de autonomía y autarquía. Al decir de Gordillo, A. (2003), puesto que no hay una “diferencia esencial” entre las nociones de autonomía y autarquía, debe desestimarse la concepción tradicional que liga la autarquía con “la capacidad de un ente de administrarse a sí mismo”, y a la autonomía con la capacidad adicional de un organismo de “dictarse sus propias normas”. Disponible en: http://www.gordillo.com/Pdf/1-8/1-8XIV.pdf

[12]La Yardstick Competition, o Comparative Regulation, es un mecanismo regulatorio que simula el comportamiento de un mercado competitivo. Para ello, compara el funcionamiento de una empresa con el de sus rivales en el mismo mercado, o con empresas parecidas que actúan en mercados diferentes. La empresa más eficiente establece la mejor práctica y se utiliza como referencia para regular a la industria.

[13] Las denominadas “fallas regulatorias” son de dos tipos: económicas y políticas. Entre las primeras se encuentran aquellas derivadas de la información asimétrica, entre regulador y regulado, costos administrativos de la regulación y posible  inequidad o ineficiencia de los resultados derivadas de su intervención (Gómez, 2006). Dentro de las segundas, entran en juego los “problemas de agencia”, resultantes de la cadena de principales y agentes (ciudadanía, Poder Ejecutivo, ente regulador, empresa regulada y usuarios y consumidores) involucrados en todo esquema de prestación, regulación y control. Para ampliar sobre las derivaciones de la teoría del principal-agente sobre la actuación de los entes reguladores, ver: Ross, 1973; Porto y Urbiztondo, 1993.

[14] Para más detalle consultar Barbará, Jorge E. “República Argentina: Ruptura de contratos sociales y la cuestión de Entes reguladores independientes”, VII Congreso Internacional CLAD, Lisboa, 2002.

[15] Algunos autores cuestionan la importancia de la asimetría en el dominio de la información. Ringquist (1995) sugiere que la escasez de información puede ir en las dos direcciones. Los políticos carecen de información sobre el ámbito de trabajo de los agentes reguladores, pero éstos carecen de información sobre cuales son las preferencias reales de los responsables políticos.

[16] Estudios realizados señalan que mientras no hay diferencias significativas entre Europa y América Latina en cuanto al desarrollo de la regulación económica, la diferencia en cuanto a regulación social es sumamente importante, observando mayores desarrollos en Europa. (Gilardi, Jordana, Levi Faur 2005)

[17] Lo “económico” desde un punto de vista neoliberal para separado de lo “social”, aunque desde nuestro punto de vista no son conceptos que deberían diferenciarse como dimensiones distintas, como toda ciencia social el objeto de estudio de  la economía es el hombre.

[18] Citando a Jaffe (1973), sabemos que el Congreso es capaz de legislar sobre cuestiones muy complejas cuando se trata de temas lo suficientemente importantes (también Posner, 1977, ver nota al pie numero 6). De hecho, conocemos por la práctica regulatoria que el poder Legislativo mantiene un margen de decisión, pudiendo “ignorar” las propuestas de la institución reguladora, además de controlarla mediante las asignaciones presupuestarias y el nombramiento de los miembros del organismo “independiente” (Weingast y Moran, 1983).

[19] En este sentido, no resulta del todo convincente la perspectiva de Gilardi et. al (2005) al señalar que la modesta difusión de la institución de la agencia reguladora independiente en las arenas sociales se debe principalmente al vacío que hay en el prestigio profesional y en la desigualdad de recursos de los diferentes expertos. El argumento de la complejidad de los temas sujetos a la regulación está lejos de justificar por sí mismo la delegación regulativa.

[20] Vickers, J. y Yarrow, J.; “Un análisis económico de la privatización”. Fondo de Cultura Económica, México, 1991.

[21] La visión del interés público de la regulación no le asigna un rol relevante a la revelación de demandas individuales, ni a los procedimientos del lado político de la oferta, especialmente supone un gobierno que tiene una función de maximizar y que trabaja con individuos representativos, basando sus acciones y decisiones en demandas sociales.

[22]Para consultar los resultados de esta parte de la investigación consultar Losi, L. y Regoli S. (2007); Losi, L. y Romano, J.M. (2008); Losi, L. (2009) o el resumen que se encuentra en esta publicación.

[23] Para un análisis sobre cómo la sociedad civil coadyuva en la coordinación entre autoridades locales, estatales y federales en Estados Unidos, ver Born y Genskow (2001). Para análisis de las modificaciones de la regulación y gobierno del agua en América Latina en la década de los noventa ver Corrales (1998a y 1998b).

[24] Omitimos en esta ocasión la sección del trabajo original donde se realiza el análisis y la descripción que asumió el proceso de descentralización de Obras Sanitarias de la Nación y el proceso de privatización de cada empresa ya “provincializada”, y los principales aspectos del modelo regulatorio emergente de dicho proceso (y algunas de sus posteriores mutaciones),  ver Losi, L. (2009) o consultar el apéndice de este capítulo.

[25] Aquí existe una discusión doctrinario sobre el instrumento utilizado para la creación del ente como se indicará mas adelante ya que en esta ley solo se creaba “virtualmente” y recién mas adelante en el decreto del PEN que establecía el marco regulatorio se establecía su funcionamiento.

[26] Al momento de la concesión esto era legal, en la actualidad se declaró inconstitucional tanto en Buenos Aires como en Santa Fe.

[27] Si bien dicho marco no constituye un texto ordenado, se encuentra definido por los siguientes cuerpos normativos: “La ley orgánica de OSN (Ley Nº 13577) y sus modificatorias, Leyes Nº 14160, 18503, 20324, 20686 y 21066, en lo que sea de aplicación. El Marco Regulatorio de la Concesión aprobado por el Decreto del PEN Nº 999/92; el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación y la Oferta presentada por el consorcio ganador a tal efecto; y el Contrato de Concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa AASA aprobado por el Decreto del PEN Nº 787/93. Las modificaciones al contrato de concesión, instrumentadas mediante los Decretos del PEN Nº 149/97, 1167/97, 1087/98 y 1369/99 y las Resoluciones de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable Nº 1103/98, 601/99 y 1111/99. Y por último, las modificaciones al régimen económico de la concesión asociadas a la Ley Nº 25561 sancionada en el año 2002” (Azpiazu y Forcinito, 2004). Cabe señalar que más adelante se dispusieron sucesivas prórrogas de aquella norma, sancionándose las Leyes Nº 25790, 25972 y 26077 –que rigió hasta diciembre de 2006- y se firmó en mayo de 2004 el Acta Acuerdo entre la empresa y el gobierno de Kirchner.

[28] Mediante el Decreto Nº 146/98 no sólo se la designó autoridad de aplicación del contrato de concesión celebrado con AASA (Art.20), sino que a su vez quedaba a cargo del nombramiento de los representantes de la jurisdicción nacional en el Directorio del ETOSS (Art. 19). En relación a esto, Azpiazu y Forcinito (2001) señalan que “es indudable que los argumentos esgrimidos para justificar el desplazamiento del ETOSS carecen de cualquier sustento (más aún cuando, en su momento, dicho organismo fue creado para, precisamente, regular la prestación del servicio de agua y cloacas), y que la delegación de sus principales funciones regulatorias al ámbito de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable (bajo la conducción de la Ing. María Julia Alsogaray) apuntó exclusivamente a que ciertos elementos determinantes (como, en lo sustantivo, la evolución del cuadro tarifario) quedaran bajo la órbita de la Presidencia de la Nación (sin duda, un ámbito mucho más “permeable” a los intereses de la empresa prestataria que el ETOSS)”.

[29] Traducción propia

[30] En términos generales, este tipo de esquemas regulatorios (“por tasa de retorno” o  “cost  plus”) suele ser criticado por el escaso incentivo que encuentran las empresas a reducir sus costos y operar eficientemente, debido a que pueden ajustar sus tarifas a fin de cubrir sus costos -además de obtener una rentabilidad razonable sobre su inversión- (Chambouleyron, 1996). Más aún, cuando el ente regulador desconoce la función de producción de la empresa, y le resulta imposible o muy costoso el monitoreo de los costos, se presenta el riesgo de que la empresa pueda “inflar” artificialmente su estructura de costos de un modo desapercibido (Fiel, 1999).

[31] Las críticas más agudas señalan que el procedimiento resultaba casi una formalidad ya que en ese momento, el Poder Ejecutivo contaba con la mayoría automática en las cámaras provinciales. Por otro lado, también critican que en ningún caso se requirió la realización de un concurso público de antecedentes para su designación (Muñoz, 2004).

[32] La información sobre los montos y la cantidad de multas aplicadas, recurridas y abonadas surgen de Pesce, J. (2006).

[33] Para un análisis completo de las renegociación consultar Pesce (2006) y Azpiazu, Bonofligio y Nahón (2008)

[34] Ver capítulo anterior.

[35] Para un detallado análisis del sistema de tarificación en toda la provincia de Santa Fe consultar Visentini (2005)

[36] A este efecto, consultar: ETOSS (2003) y ENRESS (2004). En el caso de Santa Fe, la Comisión de Revisión del Marco Regulatorio y Contractual (Decreto Nº 221/02), contempló la participación de un miembro de las asociaciones de consumidores.

[37] Consultar Gerchunoff, Pablo y Llach, Lucas “El ciclo de la ilusión al desencanto. Un siglo de políticas económicas argentinas”, pág. 446.

[38] “Una forma de restricción que los gobiernos a menudo se imponen a sí mismos es la delegación de responsabilidades a cuerpos independientes, por lo general compuesto por “expertos”, para la toma de ciertas decisiones. Son numerosos –si no la mayoría- los países que han adoptado bancos centrales independientes, y el FMI ha estado presionando a todos los países para que hagan lo mismo. Muchos países tienen cuerpos reguladores independientes, por ejemplo en las telecomunicaciones y en otros monopolios naturales. Son numerosos los argumentos que sustentan esta independencia, la mayoría de los cuales aluden a la desconfianza en el proceso político democrático”. Joseph Stiglitz, Mejorando la eficiencia reciente, Revista del CLAD, Reforma y Democracia, No22, pág.36, Caracas, 2002.

[39] El OFWAT rinde cuentas al Parlamento y provee regularmente evidencia a las distintas comisiones legislativas. Asimismo, cada año desarrolla un informe anual para el Secretario de Estado y el Primer Ministro de Wales, que es primero presentado en el Parlamento y recién luego publicado. Para ampliar, consultar: http://www.ofwat.gov.uk

[40] En esta materia, entre otros, consultar: Azpiazu, D. (2003); FIEL (1999); Thwaites Rey, M. y López, A. (2003).

[41] Gordillo, A., 2003 – Tomo1, Capítulo XIV.

[42] Para ampliar sobre la audiencia pública de 2001, consultar: López, A. (2007). En cuanto a los recurrentes procesos de renegociación contractual de Aguas Argentinas, ver: García, A. (1998); Lentini, E. (2000); ETOSS (2003).

[43] Para ampliar sobre los procesos de renegociación contractual de los servicios públicos de jurisdicción nacional, consultar: Azpiazu, D. (2003); Azpiazu (2002).

[44] Pese a que la literatura especializada comúnmente ha remarcado la escasa importancia que la normativa privatizadora local le asignó a la defensa de los usuarios y consumidores, es interesante corroborar que -con las solas excepciones de Corrientes y Santa Fe en el sector de aguas- los entes domésticos no tienen entre sus misiones en forma expresa la defensa de sus derechos.

[45] Los diez puntos del consenso, tomados del libro del economista John Williamson, titulado :”Latin American Adjustment”, publicado en 1990, eran: 1) Disciplina presupuestaria de los gobiernos; 2) Reorientar el gasto gubernamental a áreas de educación y salud; 3) Reforma fiscal o tributaria, con bases amplias de contribuyentes e impuestos moderados; 4) Desregulación financiera y tasas de interés libres de acuerdo al mercado; 5) Tipo de cambio competitivo, regido por el mercado; 6) Comercio libre entre naciones; 7) Apertura a inversiones extranjeras directas; 8) Privatización de empresas públicas; 9) Desregulación de los mercados; 10) Seguridad de los derechos de propiedad.

[46] La definición del agua como un bien económico fue especificada en Dublín en la Conferencia sobre el estado del Agua y el Medio ambiente que se celebró en 1992. No obstante, en el año 2000 fue declarada como un derecho en la cumbre de Kyoto y algún tiempo después las Naciones Unidas declararon el “acceso al agua” como un derecho humano (ver Documento de Antecedentes de Naciones Unidas “El Derecho al agua”, febrero de 2003).

[47] Mientras que el Banco Mundial señalaba que “el nuevo método propuesto para manejar los recursos del agua [se centra en] el tratamiento del agua como un bien económico, combinado con un gerenciamiento y estructuras de distribución descentralizadas, una mayor delegación en los precios y una mayor participación de los accionistas” (BM, 1993); otros expertos afirmaban que “si el acceso al agua es un derecho…entonces es responsabilidad del gobierno facilitar el agua del modo más eficiente posible… si la movilización de la inversión privada es la única manera por la cual los sistemas de agua pueden colocarse para satisfacer las necesidades de la comunidad, entonces los gobiernos tienen la obligación de hacer precisamente eso. La cuestión no es si esta opción tiene sentido: es la única opción.” (Bremer, 2003; citado en Robbins, 2003).

[48] Tras haber participado algún tiempo en los servicios de telecomunicaciones y multimedia (en donde finalmente vendió sus tenencias accionarias), en la actualidad su poderío se encuentra en la prestación de energía, la provisión de agua potable y servicio de alcantarillado y, en menor medida, en la recolección de residuos (Suez, Reference Document, 2004). Para mayor información sobre la empresa consultar el artículo citado en la bibliografía: Pesce (2006).

[49] En un trabajo que registra el tamaño de los prestadores y el grado de cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento en diversos países de América Latina, Aguas Argentinas se ubica en primer lugar (sobre un total de 38 casos de estudio), mientras que Aguas Provinciales de Santa Fe lo hace en el octavo puesto y Aguas Cordobesas en el doceavo. Sin embargo, al observar el porcentaje de población servida con conexión de agua potable respecto al total de la población, Aguas Provinciales de Santa Fe se ubica en el décimo puesto, Aguas Cordobesas en el decimoquinto y Aguas Argentinas en el vigesimocuarto (ver Aderasa, 2005).

[50] En nivel internacional existe una vasta y diversa experiencia, con un amplio espectro de opciones en cuanto a la participación y distribución de responsabilidades de los sectores público y privado: transferencia al sector privado, concesión integral, otorgamiento de licencias de distinto tipo, gerenciamiento externo de diversos grados, contratos de arrendamientos y modalidades de “construcción, explotación y transferencia” (BOT). Ver Lara Cortés, Claudio, “Reestructuración y regulación de los servicios de electricidad, telecomunicaciones y agua potable en América Latina”, Consumers Intenational, Proyecto Consupal, diciembre de 1997.

[51] Ver: Gaggero, J.; Gerchunoff, P.; Porto, A.; y Urbiztondo, S.; “Algunas consideraciones sobre la privatización de Obras Sanitarias de la Nación”, Estudios, Año XV N° 63. Julio/Diciembre 1992.

[52] A pesar de que formalmente se trata de una “concesión”, algunos autores señalan que, en los hechos, el servicio fue virtualmente privatizado ya que consideran “el usufructo del derecho de explotación de una empresa de propiedad estatal por parte de una privada por un período de tiempo constituye una forma de privatización, y no simplemente un modo de participación del capital privado en la actividad, en la medida en que involucra una transformación radical en la lógica de funcionamiento de la firma cuyo fin principal pasa a ser la maximización de la tasa de ganancia y la utilización de la misma en función de los imperativos que plantea la reproducción ampliada del capital” (Azpiazu y Forcinito, 2004). Consultar también McDonald y Ruiters, 2006.

[53] Fuente http://www.avizora.com/atajo; sobre la base de los balances de DIPOS.

[54] Demanda presentada por APSFSA en el CIADI. Asimismo, el entonces interventor, Roberto Gaya, auspiciaba: “La concesión de la DIPOS es muy ventajosa; sólo observen que habrá inversiones por 1.200 millones de dólares” (fuente http://www.avizora.com/atajo).

[55] Ver diario El Litoral del 6/09/94. Curiosamente, este nivel de ganancias era similar al catalogado como “excesivo” por el Ente Regulador de Inglaterra cuando en 1994 estimó conveniente reducir niveles de rentabilidad de las empresas prestadoras de este tipo de servicios cercanos al 12% a la mitad de su valor (es decir, aproximadamente el 6%).

[56] Al respecto, cabe mencionar que ambas características del proceso en la provincia (la falta de participación o discusión por parte de la sociedad civil y la “cooptación” de los sindicatos) son similares a las presentes en el proceso de privatizaciones llevado a cabo a nivel nacional, en donde el gobierno tampoco fomentó mecanismos de discusión o participación ciudadana, a fin de “facilitar” la concreción de los objetivos propuestos (Azpiazu y Forcinito, 2004).

[57] Así, retuvo el Servicio Provincial de Agua Potable y Saneamiento Rural (SPAR) (a cargo del Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda) a fin de “dirigir los recursos internacionales hacia proyectos rurales de agua y saneamiento en áreas excluidas del contrato de concesión” (BM, 1996).

[58] Ver el punto 5.3.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones.

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