Agua y sus Servicios, Acuerdos Internacionales de Comercio e Inversión, Tribunales Arbitrales Internacionales.


Título: AGUA Y SUS SERVICIOS, ACUERDOS INTERNACIONALES DE COMERCIO E INVERSIÓN, TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES

Autor:  Cuarto Foro Mundial de Aguas, Mexico

Año: 2006

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AGUA Y SUS SERVICIOS, ACUERDOS INTERNACIONALES DE COMERCIO E INVERSIÓN, TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES:

DE ESPALDAS AL HOMBRE COMUN?

UNA PROPUESTA DE AJUSTE A LA NATURALEZA E HISTORIA DEL DERECHO DE AGUAS Y SUS SERVICIOS

Centro Internacional de Investigación y Desarrollo, Canadá

Visión Social del Agua Bolivia.

Documento de Trabajo para la Sesión sobre Agua y Acuerdos de Inversión y Comercio

México, Cuarto Foro Mundial de Aguas

Marzo 17, 2006

Sumario

Los acuerdos de comercio e inversión han generado un sistema jurídico que, en la resolución de contiendas inversor-estados, ignora la naturaleza de los hechos en discusión, el contexto y circunstancia de los conflictos, y las decisiones y regulaciones de sistemas nacionales relevantes en situaciones semejantes, al tener como objetivo único y fundamental la protección de los intereses de inversores, sin considerar problemas de gobernabilidad internos, ni las imprudencias, negligencias, e ignorancia de circunstancias de contexto, de inversores.

La institucionalidad internacional ha avanzado sobre la domestica, sin actualizar sus procedimientos y contenidos a los nuevos desafíos, generando problemas de gobernabilidad, igualdad y, últimamente, democracia.

En lo procedimental es un sistema parcializado, tanto por el objetivo principal que tiene-proteger los intereses de inversores, según los árbitros internacionales-como por el hecho de que sus procedimientos son secretos, sin apelación, y sin unificación de jurisprudencia.

El problema de la parcialidad se agrava por el hecho de que el mercado del arbitraje esta creado exclusivamente por inversores, y por que los árbitros son remunerados en función de los casos en que entienden. Con esto tienden a favorecer decisiones orientadas a proteger inversores, y a efectuar interpretaciones expansivas de jurisdicción ignorando y limitando la jurisdicción nacional, aún si ha sido pactada.

En lo substantivo, al no ser especialistas en las materias relevantes a los pleitos (ie. regulación, ambiente, impuestos), los árbitros hacen interpretaciones estrechas, basadas en la Convención de Viena sobre Tratados, que esta orientada a tratados entre naciones y no a la multiplicidad de intereses y necesidades sociales, ambientales y económicos, asociados a una inversión externa que afecta todos los rubros de la vida ciudadana, la comunidad, y la gobernabilidad de los países. Esto se agrava por la aplicación privilegiada de principios de protección de inversión, desconociendo la amplia gama de intereses y mecanismos jurídicos creados por los gobiernos nacionales para hacer frente a los desafíos de la gobernabilidad sustentable.

El agua, tanto recurso como servicio, es particularmente vulnerable a una visión simplista, y sectorial. Los conflictos normales de su regulación nacional se agravan cuando median intereses de inversores con protección diferencial por sobre la población normal, que puedan argumentar que medidas de control de uso, protección ambiental, o pago por sus beneficios particulares, afectan sus expectativas legitimas y son por lo tanto confiscatorias. Esto aun si en las legislaciones nacionales comparadas tales medidas son ejercicio legitimo del poder de policia.

En materia regulatoria de servicios, específicamente, no hay antecedentes de que los tribunales arbitrales hayan en caso alguno considerado y aplicado las obligaciones de eficiencia-y sus consecuencias- de las empresas inversoras en servicios públicos. Con esto ignoran los antecedentes relevantes en la materia, en legislación nacional comparada, particularmente Inglaterra y Estados Unidos. Al así hacerlo no ponderan el impacto de comportamientos ineficientes en los beneficios de los prestadores de servicios, y en los costos de los servicios. Concretamente no tienen en cuenta problemas de propiedad útil, transferencias de precios y endeudamientos irrazonables.

Este informe explora la problemática planteada, para terminar proponiendo que por un lado se modifiquen los procedimientos de los tribunales arbitrales, y por el otro los mismos comiencen a decidir las materias de derecho común, civil, administrativo y regulatorio sometidas a su jurisdicción conforme los principios relevantes de legislaciones y decisiones nacionales significativas para lidiar con hechos y contextos semejantes.

De otro modo los países afectados por el sistema, muchos de ellos sin experiencia y preparación en la problemática que enfrentan, cuyas expectativas en la inversión foránea no han resultado ni en la eficiencia, ni la sustentabilidad, ni en la transparencia que sugerían las declaraciones de empresas y organismos de financiación, podrían verse obligados a limitar la aplicación de los mecanismos de decisión de conflictos resultantes de tratados de inversión, en función de su gobernabilidad interna.

Esto sería lamentable, pues la inversión internacional es una necesidad imperiosa, y un beneficio para toda la economía global, que se vería frustrada por los desbalances y excesos del sistema presente de adjudicación de conflictos.


INTRODUCCIÓN

Un número importante de instituciones y profesionales observan con preocupación los cambios que los métodos y procedimientos aplicados por los Tribunales Arbitrales resultantes de acuerdos de protección de inversión traen a la equidad social y a la distribución de ingresos, así como a los problemas ambientales tanto en países desarrollados como en desarrollo. Estas preocupaciones incluyen tanto temas de gobernabilidad como de regulación.[1]

Como estos cambios afectan el agua, tanto como recurso natural como servicio, el Centro Internacional para Investigación y Desarrollo del Canadá, con su Programa Visión Social del Agua, ha iniciado un análisis de impactos y posibles instrumentos de protección de intereses públicos vinculados al agua. A este efecto ha establecido relaciones con una serie de organizaciones, como el Foro para Trade and Democracy, el Programa sobre Derechos de Agua Indígenas de la Universidad de Wageningen y el Gobierno de Holanda, y otras organizaciones.

Para preparar el presente documento se han contado

Con los servicios de expertos altamente especializados de Canadá (Dr. Howard Mann); Chile (Dr. Michael Hantke-Domas); y Argentina (Dr. Jorge Barraguirre).

Los reportes de los Expertos:

Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems, Michael Hantke-Domas

Implications of International Trade and Investment Agreements for Water and Water Services, Howard Mann;

El Estándar de Protección Internacional del Trato Justo y Equitativo, Jorge Barraguirre,

Se encuentran disponibles en el sitio web de Visión Social del Agua, WWW.visionsocialagua.org

En la preparación del documento fueron hitos fundamentales una serie de reuniones y seminarios, como la que se llevo a cabo en Buenos Aires, en 2005, y la Reunión de Chicago, 2005, del Foro for Trade and Democracy.

El presente documento condensa los informes de los expertos y las principales conclusiones y discusiones de las reuniones mencionadas, además de otros materiales. Los documentos originales, en su versión presente, se adjuntan, como anexos. Una versión final, con los insumos resultantes de la de México reunión se elaborara mas tarde en el año 2006.

El paper discute los siguientes temas: agua y acuerdos de comercio e inversión; comercio de aguas; interacción derecho internacional y aguas; principios aplicados en la protección de inversiones; impacto del sistema en la gobernabilidad interna de los países; fuentes de derecho internacional relevantes para el agua y sus servicios: principios de acuerdos internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho aplicados por sistemas nacionales relevantes en materia regulatoria (con énfasis en la obligación de eficiencia de los contratistas), en materia de recursos hídricos, y en materia de vicios de los contratos y cambio de circunstancias; derecho internacional ambiental y de sustentabilidad, derechos humanos, acuerdos sobre aguas internacionales. Las conclusiones enfatizan la imperiosa necesidad de ajustar las decisiones de los tribunales arbitrales a antecedentes nacionales relevantes según hechos y contexto, con particular énfasis en regulación basada en experiencia y no en teoría, y de cambiar el modo de designación, operación, y procedimientos del arbitraje internacional.

1. Agua y Acuerdos de Comercio e Inversión [2]

1.1 Agua y Comercio

Los acuerdos de comercio, lo mismo que los de inversión, afectan el agua de distintas maneras. Una de las discusiones más importantes es si, firmado un acuerdo de comercio, el agua se encuentra sujeta al mismo, es decir si los países están obligados a permitir el libre comercio del agua.

El agua embotellada está sujeta a intercambio y protección por acuerdos internacionales. En lo que hace a otro tipo de mercadeo de aguas a nivel internacional en general se piensa que no esta sujeta a los acuerdos, aun cuando hasta la fecha no ha habido ningún tipo de decisión formal al respecto. Para Nafta el agua en estado natural no esta sujeta al acuerdo, según un pronunciamiento de los tres gobiernos signatarios. Sin embargo, si se permitiera una exportación inicial de aguas en estado natural, sin controles ambientales estrictos para asegurar abastecimientos locales, usos locales, y ecosistemas, se podría abrir la puerta para que en base a la no discriminación, se forzaran otras exportaciones. Consecuentemente la política debería, en la duda, ser estricta en el sentido de no permitir las exportaciones, y en caso de permitirse, condicionarla de manera de proteger la situación hídrica futura del exportador.

1.2 Inversiones en Agua y Comercio Internacional

Los acuerdos globales de comercio de 1994 incluyen intercambio de servicios, lo que es definido en términos amplios, incluyendo la modalidad tres de intercambio de servicios, “servicios por un proveedor de un miembro, a través de presencia comercial en el territorio de otro miembro”.[3] Esto abriría la puerta para la inclusión de los servicios vinculados al agua en el proceso de apertura y privatización.

Sin embargo no parece que hasta el presente existan países que hayan incluido el agua en las listas de inclusión de servicios creadas por Gats, aunque un numero limitado han incluido los servicios de alcantarillado.

No obstante, la presión por incluir el agua en los servicios abiertos a la inversión externa continúa. Por un lado en Doha 2004 los negociadores manifestaron que ningún sector estaba excluido de pedidos y ofertas en esta negociación. Por otro lado los países desarrollados reclaman que el enfoque de listas de inclusión debe ser revertido (listas de exclusión?) Para los servicios ambientales, debiendo estos ser liberalizados, incluyendo servicios de agua.

Cuanto sea el éxito de las presiones para liberalizar los servicios de agua es una cuestión abierta.

Para los países interesados en atraer capital extranjero al sector es conveniente tener presente que para esto no es necesario una liberalización general, sino que es posible manejar el tema a través de medidas especificas para necesidades concretas. Consagrar derechos generales de los inversores en instrumentos internacionales puede prevenir que se hagan cambios mas adelante.

Por otro lado los países que decidan abrir el sector de aguas a inversión internacional, en general o para casos específicos, deberían asegurarse contar con la normativa regulatoria, y la infraestructura adecuada para su monitoreo, como así también con la capacidad económica para sustentar sus costos en forma continuada. Los fracasos de las privatizaciones argentinas demuestran la gravedad de no tomar estas precauciones mínimas. En este sentido las privatizaciones fracasadas han exhibido fallas de concepción y secuenciamiento.

1.3 Comercio de Agua y Servicios en Otros Acuerdos de Intercambio

Aunque la Organización Mundial de Comercio, Gatt, y Gats proveen los vínculos más conocidos entre intercambio comercial y agua, otros acuerdos con previsiones similares a Gatt y Gats tendrán impactos parecidos. Un ejemplo adecuado es Cafta, donde el agua no ha sido específicamente excluida de las reglas de intercambio. Además los acuerdos con USA, en el sector servicios, solo excluyen servicios cuando han sido expresamente excluidos, esto a diferencia del Gats, donde solo los servicios listados son incluidos. Solo Costa Rica ha excluido los servicios de agua, lo que significa que si alguno de los otros países permite alguna privatización, todo el sector estaría disponible para inversión privada. Estados Unidos por su parte no esta sujeto a la misma regla, puesto que excluyo las áreas de jurisdicción cada uno de los estados de la Unión, del tratado, y el agua es de regulación de cada estado miembro de la Unión

Si ya hubieran servicios privados, en el área de Cafta, entonces todo el sector esta abierto a inversión estadounidense. Urge contar con regulaciones adecuadas y verificar capacidad de pago, y sustentabilidad real económica antes de proceder con otras asignaciones de servicios, dado la incógnita que los cambios regulatorios pueden acarrear. Esto por que los tribunales arbitrales no están obligados a tomar en cuenta precedente nacional para situaciones similares. No hay garantías de que aplicarían la normas comunes desarrolladas en materia regulatoria por países maduros en materia regulatoria, como USA o Reino Unido, aún si las mismas fueran lógicas, adecuadas, y coherentes con la naturaleza de actividades, problemas, y objetos sometidos a arbitraje.[4]

1.4 Interacción entre Derecho de Inversión Internacional y Agua

La interacción entre inversión y aguas se puede dar en tres planos: inversión en el sector agua, inversión en otros sectores, e impacto de las previsiones para protección de inversiones, después de que la misma se ha hecho.

Los acuerdos de inversión pueden abrir a la inversión (liberalización), o lo que es lo mismo crear derechos de establecimiento o preestablecimiento, el sector agua, dependiendo de sus términos y su técnica inclusiva o exclusiva. Deben ser cuidadosamente revisados, a fines de determinar cual es su alcance en relación a servicios.

Por otro lado los acuerdos de inversión abren sectores como agricultura, energía, industrias a la inversión internacional, en todos los cuales el agua, de una forma o de otra, es un insumo importante. Si la legislación, la asignación, y la administración de aguas se encuentran en un estado rudimentario, o elemental, apropiado al estadio industrial del país pre inversión foránea, su cambio posterior puede resultar en acciones de protección de los derechos de los inversores. Más aun, el sistema puede resultar en un congelamiento a favor de los inversores, de sistemas inapropiados, si no hay señales suficientes que el sistema esta sujeto a regulación en función de manejo y protección del recurso. Esto ya ha sucedido en materia de royalties e impuestos. De allí la necesidad de contar con legislación adecuada. Dado que los tribunales arbitrales no están obligados a respetar principios nacionales desarrollados por sistemas relevantes para el agua y temas conexos, ni en términos substantivos ni procedimentales, el futuro post inversión, para los países sin legislación adecuada o señales suficientes al respecto, puede ser incierto. A este respecto el inversor extranjero resulta con privilegios que los habitantes nacionales no tienen.

Después de que se hace una inversión el inversor extranjero adquiere ciertos derechos. La inversión implica una situación de permanencia que resulta en relaciones con las autoridades y áreas de regulación del país, en todos sus niveles. Y el inversor se ve beneficiado por los siguientes principios:

• Trato nacional: no puede ser tratado en forma menos favorable que los nacionales, salvo exclusión expresa en el tratado;

• Nación más favorecida: puede recurrir a acuerdos firmados por otros países, si lo benefician más, salvo exclusión expresa en el tratado.

• Estándar de trato mínimo internacional, trato justo y equitativo: es un principio de derecho internacional absoluto, no vinculado a una comparación como los dos anteriores. Su contenido esta en formación. , incluyendo transparencia, debido proceso, derecho de defensa y día en justicia, además de equidad y justicia en el trato. Se relaciona con un estándar subjetivo como son las expectativas legítimas de los inversores.[5] En aguas, cualquier modificación de las condiciones de los derechos, incluidos tarifas no previstas al tiempo de la inversión, podrían ser consideradas una violación del standard. Este es otro motivo para mejorar y poner al día las legislaciones.

• Protección respecto de expropiación no compensada: Esta noción es un estándar absoluto como la de trato justo. El problema que plantea no es su aplicación tradicional, sino su expansión para bloquear actividades regulatorias, bajo el rubro expropiación indirecta o regulatoria. Aun es notable, que esta institución sea propugnada como derivada del sistema americano, cuando en los hechos en Estados Unidos nunca se ha pagado, aparentemente, una compensación por medidas resultantes de legislación ambiental. La doctrina sobre el tema tiene aspectos ideológicos, considerando que las medidas de gobierno son interferencias indebidas con la actividad privada. Y las decisiones son irreconciliables, considerando que cubren una gama que va desde Metalclad a Methanex. De nuevo se hace clara la necesidad de contar con regulaciones adecuadas previo a las inversiones. El agua estará sujeta a regulaciones cada vez más severas, en función de calidad, equilibrio ambiental y escasez. Una concepción amplia de la expropiación se traduciría en graves problemas sociales, ambientales, y de sustentabilidad

• Prohibición de Requerimientos de Performance: Los acuerdos de inversión prohíben requerimientos de perfomance a los inversores. Sin embargo el agua es justamente un área donde los requerimientos de performance seguirán en aumento, por la naturaleza del problema hídrico.

Los derechos de los inversores son amplios y expansivamente interpretados, debido a que no tienen un correlativo de deberes con respecto de los estados donde operan.

2. Gobernabilidad y Remedios Disponibles para los Inversores [6]

Uno de los elementos más relevantes de los acuerdos de inversión post- 1980 es que establecen mecanismos especiales para resolver conflictos. Se basa en arbitrajes privados entre firmas privadas, pero en esta modalidad son privados demandando estados. La modalidad acuerdos de inversión no se usa estado demandando privados, ni entre estados, ni los estados ni los privados pueden utilizarlos para demandar organismos internacionales, de financiación o de otro tipo. Es un mercado con clientes y sujetos pasivos muy específicos.

La mayoría de los casos referidos a arbitraje internacional en las Américas tienen que ver con importantes cuestiones de interés publico, incluyendo: el ambiente en el caso de los pantanos la Villa, en Lima, Perú, empresas de servicios públicos en Argentina y Bolivia, planificación territorial y pesquerías en Chile y Perú, uso del suelo y protección del suelo en Metalclad, e importantes cuestiones ambientales en Methanex. . Sus impactos son significativos en términos cuantitativos y también cualitativos.

Pese a la relevancia de sus decisiones, los tribunales arbitrales no son independientes. Sus miembros son elegidos por las partes, sus procedimientos son secretos, y no hay apelaciones.

Más aún solo los inversores pueden iniciar procedimientos en contra de los gobiernos, significando que solo aquellos crean el mercado arbitral. Los mercados tienden a ser sensibles a la demanda, por lo tanto creando problemas respecto al riesgo moral asociado a su imparcialidad.[7]

Este elemento es de fundamental importancia, a tal punto que en su discurso en la OECD el Secretario General del Ciadi expuso que los árbitros se están exponiendo en forma creciente al actuar como árbitros en algunos casos, y como abogados en otros. También menciona que el número de árbitros es relativamente pequeño.[8]

En el mismo discurso el Secretario menciona que el problema debería ser resuelto a través de autorregulación y también por las partes designantes. La autorregulación como medio para resolver conflictos entre los intereses de grupos profesionales y cuestiones públicas ha sido considerada por la literatura regulatoria, y descalificada. [9]

Los tribunales aplican el tratado en que se basa la disputa, otras normas de derecho internacional, y derecho domestico, en la toma de decisiones. Y la tendencia es a presentar las diferencias como violaciones del acuerdo de inversión y no solo del contrato, usurpando la jurisdicción de las cortes nacionales. Además, el sistema resulta en decisiones inconsistentes, exacerbadas por falta de mecanismos de apelaciones y unificación de jurisprudencia. Los conflictos son usualmente resueltos en función de los derechos del inversor, no de un balance entre distintos intereses. Esto agrava el riesgo moral del inversor pues la protección puede resultar en aventuras imprudentes y falta de diligencia debida en la evaluación de viabilidad,

La falta de árbitros especializados en los temas substantivos de las contiendas hace aun mas riesgosos los efectos del sistema, dado que se resuelven cuestiones de interés publico vinculado al agua y sus servicios con visiones estrictamente limitadas.

Así, el presente modus operandi crea serias brechas entre la potenciación del nivel local y las políticas nacionales e internacionales. Estas brechas se agravan por efecto de las visiones contemporáneas de que los gobiernos nacionales deben descentralizar autoridad al nivel local. En la práctica esto es una falacia. Con pocas excepciones, como USA en Cafta, los gobiernos nacionales toman decisiones y transfieren autoridad y prerrogativas publicas sin preservar la autoridad, poderes, doctrinas o reglas regulatorias requeridas por los gobiernos y niveles locales (provincias, estados, municipios) para proteger los intereses públicos. Con el sistema la devolución de autoridad es ficticia. El estado nacional la resigna, pero no a favor de los niveles locales, sino de los inversores, dado que los gobiernos locales se encuentran obligados por los tratados nacionales.

A esto hay que sumar el tema de creación de mercado, que es de los inversores, los costos de litigación, la falta de abogados públicos entrenados en el tema, y la adhocracia de las decisiones, para ver que en temas de aguas y sus servicios las ventajas de control de mercado arbitral de los inversores pueden tener una influencia significativa en decisiones finales, contrarias a los gobiernos, afectando el manejo, la asignación y la protección de los elementos ambientales del agua.

Así, el arbitraje internacional llevado a cabo en casos inversor-estado ha sido una importación frustante de derecho comercial a cuestiones de interés publico, como se demuestra con: 1.la naturaleza de las cuestiones sujetas a arbitraje: servicios públicos, ambiente, cuestiones sociales; 2. La magnitud económica de los casos considerados: veinte mil millones de dólares solamente en Argentina; 3. La tendencia de los tribunales arbitrales a minar los sistemas judiciales locales.

Esto es lo mismo que si los casos resultantes de la crisis económica mundial de los años 30 hubieran sido dejados librados a árbitros empleados privadamente, o si casos fundamentales de poder de policía y ambiente, como Penn Station, Mono Lake, and Lake Michigan en Estados Unidos, o Saladeros Podestá en Argentina hubieran sido dejados al arbitraje comercial.

El publico en su generalidad, y un numero creciente de movimientos políticos en la región han relacionado las privatizaciones promovidas por organismos financieros internacionales en la región, con los tribunales arbitrales, dado el numero de privatizaciones que han resultado en conflictos y, en algunos casos, fracasos. Esto ha generado reacciones negativas que desafortunadamente se están generalizando a intercambio, inversión, y comercio, sin discriminar entre actividades y falencias o limitaciones de la institucionalidad, que pudieren ser mejorables.

Estas reacciones, hasta cierto punto justificadas, afectan las inversiones y comercio internacional. Sus efectos pueden durar décadas, con muchas oportunidades de desarrollo económico eventualmente perdidas.

3. Derecho del Intercambio y la Inversión en el contexto de otras fuentes de derecho Internacional, con especial énfasis en agua y sus servicios [10]

Hasta los años 1990 las decisiones de los tribunales comerciales trabajando bajo el Gatt aplicaban normas estrictamente vinculadas al mismo, sin tomar en cuenta otras fuentes de derecho internacional. Sin embargo un tiempo después el Tribunal de Apelaciones de la Organización Mundial de Comercio revirtió completamente esta jurisprudencia al decidir que la Organización existía como parte de un cuerpo más amplio de derecho internacional, que debería ser considerado, cuando parece ser relevante a los temas considerados por un panel o una apelación.[11]

Los tribunales arbítrales de los acuerdos de inversión han seguido fundamentalmente la tendencia restrictiva original de Gatts, tanto en materia de derecho aplicable como en la consideración de los intereses a proteger, concentrando en la protección de inversores, conforme los propósitos de los acuerdos. Han así creado una nueva constitucionalidad, con principios, procedimientos, y propósitos únicos.

Como consecuencia, el cuerpo de derecho sustantivo considerado, es un universo encogido, respecto de lo que hubiera aplicado una corte domestica al considerar un caso y evaluar contexto, condiciones, intereses, e impactos, a fines de producir decisiones balanceadas y sustentables.

Esto no es casual, dado que en muchos casos el propósito de los acuerdos y el proceso arbitral es justamente dejar de lado un derecho nacional balanceado y en contexto, para proteger el solo interés de los inversores minimizando o aún ignorando-a veces con criterio selectivo según el país- contexto local e impactos.

Sin embargo, hay principios tanto de derecho común, como de derecho regulatorio que son importantes para soluciones balanceadas y para la sustentabilidad del sistema institucional global.

Existe una amplia gama de nociones y conceptos que pueden ser extremadamente relevantes para soluciones equitativas y sustentables, en el sentido de dar una dimensión de balance y neutralidad al sistema, en el derecho internacional

3.1 El derecho consuetudinario internacional, fuente del derecho internacional resultante de la conducta-comportamiento-de los estados

La costumbre se puede aplicar como herramienta de interpretación de obligaciones contractuales, o como fuente de derechos y obligaciones por si misma.

3.1.1 Costumbre Interpretativa

Como fuente de interpretación, en función de la Convención de Viena, tiene elementos negativos y positivos.

El negativo es que condiciona interpretación de tratados a su objeto y propósito.[12] Esto ha resultado en una lectura expansiva de los derechos de inversores y el rol de los tribunales arbitrales, y la minimización de los impactos negativos del sistema, tanto en lo que hace a los gobiernos como al interés publico.

A este respecto se ha propuesto que existen otros propósitos en los acuerdos de inversión, que no son tratados, pero que subyacen a los mismos, como el derecho al desarrollo y a su regulación, cuya consideración ampliaría el rango de criterios interpretativos y el balance de las decisiones. [13]

Otra posible área de aplicación es en relación a previsiones e instituciones específicas. Por ejemplo el principio de trato justo y equitativo esta evolucionando, conforme al derecho consuetudinario, en una suerte de derecho administrativo internacional, el cual, según algunos arbitrajes, podría ajustar su aplicación conforme al grado de desarrollo del país en cuestión. Se argumenta que esta diferenciación seria parte del derecho consuetudinario internacional, pues no es realista suponer que el mismo estándar se puede aplicar a todos los países del mundo, independientemente de sus condiciones.

Otra institución que puede ser objeto de costumbre internacional es la expropiación bajo acuerdos de inversión. Esto incluye la determinación de cuando hay expropiación y cuanto se debe pagar. Los reclamos por expropiación pueden basarse en la toma de una propiedad, medidas equivalentes que eliminan todos o casi todo valor de la propiedad, expropiación indirecta a través de medidas varias, y medidas regulatorias. Las tres primeras son aceptadas por la definición consuetudinaria de expropiación. Sin embargo, las medidas regulatorias normales de un gobierno, no son expropiación bajo el derecho internacional, sin son no discriminatorias, conforme a debido proceso, y para un propósito publico. Esto es lo que resulta del caso Methanex, y pese a que no coincide con otras decisiones contra países como México, coincide con la noción consuetudinaria del poder de policía, que no precluye el poder regulatorio.

La importancia del derecho consuetudinario interpretativo puede comprobarse en el hecho que los países, como Estados Unidos, hacen esfuerzos por asegurar que su interpretación domestica del tema expropiatorio, sea vinculante.[14] Sin embargo esto solo es valido si ambas o todas las partes entendieron aceptar un particular régimen al firmar un tratado.

3.1.2 Costumbre como Fuente

Además el derecho consuetudinario puede ser fuente autónoma del derecho. Muchos acuerdos internacionales tienen cláusulas amplias sobre derecho internacional que permiten una referencia a la costumbre como fuente. Esto abre la puerta a su invocación, en la medida que tenga una vinculación razonable con el tema en disputa, y que se identifiquen los otros principios de derecho internacional aplicable,

Los contenidos expresos del derecho a aplicar varían con cada caso, pero ayudaran a variar los impactos de una evaluación de falta o responsabilidad estatal fundados en solo el texto de los acuerdos.

El punto crucial es determinar si otras fuentes del derecho internacional son aplicables, desde el momento mismo en que se inicia el proceso, y cuales son, y cual es su contenido operativo relevante.

Aun en casos en faltara la referencia a otras fuentes de derecho internacional, en los acuerdos, la costumbre seguiría siendo útil para determinar el alcance de obligaciones específicas de los estados. Por ejemplo, en el caso de trato justo y equitativo, las expectativas legítimas de los inversores son parte central del análisis, y ningún inversor podría invocar un derecho internacional a contaminar las aguas de un río internacional frente a la existencia de normas consuetudinarias claras de no contaminar aguas en perjuicio de otros ribereños.[15]

Otras áreas relevantes de la costumbre como fuente de derecho internacional incluyen los temas vinculados a problemas de asignación, prioridades, manejo y obligaciones de los estados en relación a cursos internacionales resultantes del trabajo de la Comisión de Derecho Internacional, derechos indígenas, y agua como derecho humana

3.2 Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho son una fuente legítima de derecho internacional. Los mismos pueden ser utilizados para suplir lagunas en tratados y costumbre internacional, pero también para avanzar principios de derecho internacional como resultado de su aceptación amplia en derecho domestico.

Pueden ser fuente de interpretación, o también de contextualización y balance en los derechos y obligaciones de estados e inversores en materia de acuerdos de inversión.

Cuando estos principios se encuentran suficientemente difundidos en sistemas relevantes, para tratar con situaciones u objetos similares, pueden ser considerados principios generales del derecho y aplicados en materia internacional.

Existen principios específicos que van desde la formación y celebración de contratos de inversión, a su ejecución, hasta las medidas de gobierno que los alteran. Su aplicación dependerá de contexto, y hechos, y la capacidad de demostrar que se esta frente a un principio general del derecho relevante al caso concreto.

En lo que hace a regulación de servicios públicos, el examen del derecho de la Unión Europea, Estados Unidos, Inglaterra y Chile, sugiere que existe un principio general regulatorio en los países con sistemas privatizados sustentables que determina una obligación de eficiencia en los prestadores de servicio, a favor de los usuarios, que justifica la acción regulatoria del estado destinada a prevenir rentas indebidas, externalidades y otros efectos contrarios a la eficiencia. [16]

3.2.1 Principios posibles relevantes a la formación y celebración de contratos

Los actos contrarios al orden publico, una noción domestica, de corte civil, no pueden ser bases de acción legal. Esto se ha reconocido en doctrina sobre arbitrajes, vinculada al orden publico internacional. [17]

Entre los actos contrarios al orden publico prescriptos esta la corrupción. Existen procesos de firma de acuerdos al respecto en Naciones Unidas y en OECD. Los contratos viciados por corrupción no pueden fundar acciones arbitrales.[18] Pero mientras en algunos casos se ha sugerido que el estado que la invoca debe haber iniciado procedimientos a su respecto, en otros [19] se ha admitido evidencia circunstancial consistente.[20] En otros casos, cuando invocada por el país la corrupción ha servido para inversores desistieran de sus demandas, pagando costas. [21] Cuando hay corrupción los inversores no pueden argumentar expectativas legítimas.

3.2.2 Otros Principios aplicables a la formación de contratos

Otros principios a considerar, receptados en casi todos los sistemas del mundo, son la violencia física o moral, la intimidación, la influencia indebida, la falsedad y ocultamiento de información material, el abuso del derecho, el error, y la violación de la moral, las buenas costumbre y la decencia básica, la falta de conciencia moral.

Por supuesto que en todos los casos la base factual debe ser clara, y probada. Se ha argumentado que en casos vinculados al agua podría investigarse si organismos de financiación, compañías, y otros posibles beneficiarios de los procesos privatizadores activamente promovieron privatizaciones, esto resultando en que los bancos no financiaran emprendimientos públicos, condicionando la financiación a la privatización.

Otro argumento que se ha sugerido es que las compañías privatizadas debieron haber estado conscientes, por su experiencia mundial, que las condiciones de las privatizaciones no eran sustentables, habiendo entrado en los contratos con vistas a renegociar.[22] En los hechos la mayoría de las concesiones han sido renegociadas, particularmente en agua y transporte, impactando credibilidad del país y sector,[23] lo que indica mal diseño y comportamiento oportunista excesivo.[24] Esto indica que la regulación particularmente en países pobres, debe considerar asimetrías de información y dificultades en hacer regir la ley.[25]

Los diseños limitativos de competencia, resultando en captura de mercados, también podrían dar lugar a la invocación de los principios arriba señalados.

Se debe tener presente, que en todos los casos será fundamental la certeza y prueba, por lo menos circunstancial, pero convincente, y la determinación de la aplicabilidad y procedencia de los principios invocados bajo el derecho internacional. El otro tema relevante es determinar el tipo de remedio procedente, probados hechos y derecho, por ejemplo nulidad de lo actuado, pago de daños, o ajustes y compensaciones por culpas compartidas.

3.2.3 Posibles principios generales a aplicar en ejecución de contratos

Al igual que en el caso anterior la prueba de principio aplicable y hechos es fundamental.

En el contexto de servicios monopólicos como los de agua, con sensibles asimetrías de información, y con los problemas y costos para el gobierno asociados a la disrupción del contrato, el potencial de abuso del derecho es importante, lo mismo que los abusos de poder de mercado, comportamiento estratégico y de ocultamiento de información.

También se podrían argumentar faltas en cumplimiento de obligaciones, y violaciones a la buena fe, por ejemplo en vinculación a la obligación de eficiencia en beneficio de los usuarios.

Estas faltas se pueden invocar, con prueba, si el sistema arbitral lo posibilita, aunque no todos lo hacen, como contra demanda o solo como defensa.

Otra posible defensa es el cambio de circunstancias, aunque esta plantea sus propios problemas, vinculados a la imprevisibilidad de los hechos determinantes de la situación No obstante si los hechos eran previsibles y estos eran graves, y muy factibles de suceder entran en juego otros elementos, como la torpeza, la mala fe, la falta de diligencia debida, y la ignorancia, culposa o intencional, de hechos o informaciones, formales o informales, que una persona prudente y normal hubiera tomado en cuenta para determinar si una operación comercial era viable o no, en el contexto.

En este caso la estrictez de obligación de diligencia puede variar en más o en menos conforme al grado de conocimiento de una actividad, sus condiciones de perfomance, sus riegos o limitaciones. En derecho regulatorio americano se ha construido el termino “constructive notice” para referirse genéricamente a las situaciones en que se considera que una persona tiene información suficiente para ser prudente.[26]

3.2.4 Posibles principios regulatorios generales [27]

El principio general más importante es que los estados tienen derecho a regular en su territorio. Este principio solo se limita en función de normas contractuales expresas.

Mas aún: “No es parte del pacto social de ningún país el que el estado no pueda actuar ….en orden a dar mayor peso al bien social….Un inversor que compro sin que existieran impuestos a las ganancias puede encontrar que existe al tiempo de vender…. si las reglas de inversión se cambian conforme a un proceso legitimo, bajo normas de aplicación general conocidas para todos….los cambios resultantes no son ilegítimos per se”.[28]

Hemos visto en Methanex que las prácticas regulatorias no discriminatorias, que no expropian están excluidas de la noción de expropiación compensable.

Pero además se puede considerar específicamente como aceptar prácticas regulatorias adecuadas como un elemento positivo de dentro de los derechos y obligaciones de los acuerdos de inversión. En Maffezzini Vs. Reino de España se hizo notar que las prácticas regulatorias adecuadas son parte de las buenas prácticas que los inversores están supuestos respetar durante el curso de una inversión en Europa. Lo mismo se dijo en Methanex, donde se afirmo que las regulaciones ambientales son parte del ambiente de la inversión, cambiables con información disponible, condicionando las expectativas del inversor en el campo en el que eligió entrar.[29]

En el campo del agua y sus servicios la cuestión puede ser mejor entendida si se piensa en una combinación del derecho básico a regular y el entendimiento de buenas practicas en el sector específicamente referido. En este campo seria irrazonable que un inversor asumiera un universo regulatorio congelado si las practicas locales no estaban desarrolladas al nivel necesario, o al estándar comparado, o a lo requerido por la evolución del conocimiento al momento en que se hace la inversión. Este argumento se puede fortalecer si se puede demostrar que ciertas prácticas se han elevado al nivel de principios generales, cuando se compara legislación de países relevantes.

En este sentido hay algunos principios que en el agua recurso y en el agua servicio se pueden considerar generales, encontrándose en legislaciones relevantes. A este respecto se sugiere que legislación relevante es aquella que considera el problema por que existe en su realidad. No se podría encontrar legislación relevante en un país donde no existen hechos de base. Si los hechos de base existen en un número limitado de países y estos lo regulan en forma similar esta es la legislación que configura el principio general. Por supuesto que parece razonable afirmar que si los países con más experiencia en ciertos temas coinciden en ciertas regulaciones que los más modernos no tienen, esto es solo una consecuencia del desfasaje temporal y las coincidencias con más tradición deberían ser las relevantes en la materia. Los principios que se enumeran a continuación son enunciativos, no limitativos.

. Agua Recurso

Entre los principios mas relevantes al agua recurso esta su dominialidad publica, su asignación y control por el estado, el control de monopolización, uso efectivo, la prohibición de contaminación y creación de riesgo, el manejo de su aprovechamiento sustentable, la prioridad asignada al agua potable, la preservación de flujos ambientales, respeto de derechos establecidos, y consuetudinarios, y en ciertas condiciones el cobro por el agua.

. Agua Servicios

En lo que hace a practicas y regulaciones en el campo de los servicios existen normas y practicas relevantes en relación a eficiencia del emprendimiento, como hemos visto ya, al abastecimiento de los pobres, niveles tarifarios razonables, sustentabilidad, razonabilidad, calidad de servicios, información, precios de transferencia, niveles de deuda empresaria, estructuras de capital, propiedad útil y utilizable, organización regulatoria, niveles de reinmersión, y tarifas en tiempos de crisis.

En todos los temas arriba seria inadecuado asumir que los niveles regulatorios bajos, resultantes de ignorancia, o falta de información, de un país deban mantenerse para siempre, simplemente por que este era su estado al tiempo de la inversión. Y de hecho la experiencia en países como Inglaterra, Estados Unidos, Chile, por mencionar algunos, es que las normas se han ido ajustando dentro de ciertos límites, en función de necesidad. En este sentido la mayor experiencia con los temas prácticos de la regulación y la práctica del arte de los prestatarios de servicio no podría ser utilizada para bloquear regulación necesaria vía influencia indebida, abuso de posición dominante, tergiversación de hechos u ocultamiento de infamación por parte de los prestatarios.

Por supuesto el argumento alrededor de prácticas regulatorias comúnmente aceptadas, lo mismo que el estado del arte, se fortalece con ejemplos de legislación comparada.

4. Aplicaciones potenciales del derecho internacional no vinculado al derecho internacional de la inversión

Los principios del derecho internacional de la inversión no pueden o no debieren considerarse en un contexto que no incluya otras normas del derecho internacional sea resultante de tratados o consuetudinario, pues operan dentro de un complejo normativo que determinan su ambiente legal total. Esto determina los parámetros de las expectativas legitimas del inversor, en el contexto del principio pacta sunt servanda y de la buena fe. [30]

Esto responde a la Decisión del Cuerpo de Apelaciones de la Organización Mundial de Comercio, de que su sistema convive dentro del cuerpo general del derecho internacional y no aisladamente del mismo.

Sin embargo, para cada caso, la contextualización es fundamental para demostrar por que un principio de derecho internacional no de inversión es importante para la determinación de los derechos y obligaciones resultantes de un acuerdo de inversión. Por otro lado es fundamental destacar que si las corporaciones internacionales beneficiarias del derecho a la inversión no estuvieran dentro del contexto más amplio de otras obligaciones y fuentes del derecho internacional más valdría eliminarlas, a las fuentes, en razón de que los sujetos económicamente más relevantes del globo estarían exentos de las mismas.

Los principios de derecho internacional pueden referirse a:

4.1 Desarrollo sustentable

El desarrollo sustentable incluye no solo el ambiente, sino también el desarrollo equitativo en términos económicos y sociales.

El componente ambiental del desarrollo sustentable es bien conocido y aceptado. Se ha mencionado que en Maffezzini y en Methanex se lo identifico como un elemento relevante en la determinación de las expectativas legítimas y razonables del inversor, dentro de la noción de trato justo y equitativo. Dentro de esto el principio precautorio debe ser invocado en juicios arbitrales de inversión.

En la misma línea, el cumplimiento de obligaciones ambientales internacionales debe ser plena justificación para el dictado de normas ambiéntales, conforme se acepta en la practica en OMC, lo mismo que el cumplimiento de la obligación de no causar daño transfronterizo. Estos dos ejemplos demuestran límites a las expectativas de los inversores.

El componente de desarrollo del desarrollo sustentable se entiende normalmente en términos de equidad social y económica, determinando la necesidad de respetar políticas de equidad distributiva, con particular referencia a minorías históricamente maltratadas. . Aunque de hecho no hay casos es importante considerar si de hecho los acuerdos de inversión prohíben estas medidas o no, y complementariamente como se balancean derechos y obligaciones, considerando incluso cargos de cambios fundamentales de circunstancias.

No esta claro si medidas destinadas a lidiar con situaciones de emergencia son defendibles en contra de los términos de acuerdos de inversión, si ha habido promesas expresas del país demandado. Pero también en este campo es posible recurrir a nociones que afectan la formación de los contratos, y el comportamiento del inversor en términos de diligencia debida, tanto al entrar en la actividad, información o noticia constructiva, o cumplimiento de sus deberes de eficiencia y buena fe en la articulación de una defensa. Estos temas han sido tratados anteriormente.

4.2 Derechos Humanos

El sector agua es particularmente relevante a los derechos humanos.[31] Existe un derecho humano a agua potable segura.[32] Y el reconocimiento creciente de que las corporaciones internacionales están obligadas a cumplir con estándares básicos de derechos humanos, abona el argumento.[33] Por otro lado la obligación de respeto es erga hommes, parte del ius cogens. Y otra área de los derechos humanos es la protección de derechos indígenas.

4.3 Acuerdos sobre Aguas Internacionales

Las normas internacionales sobre recursos hídricos compartidos incluyen el no causar daño, su asignación razonable y equitativa, y la prioridad de las necesidades humanas básicas. La existencia de tratados a este respecto condiciona las expectativas legítimas del inversor. Como se condicionan si se demuestra que los principios arriba son parte de la costumbre internacional.

5. Cuestiones Regulatorias Específicas [34]

La regulación tiene un conjunto de principios muy bien establecidos, aplicados por los países en cuestiones de crisis económica, manejo de servicios públicos, o policía de actividades en interés publico.

Así, como se ha visto en el caso Methanex el ejercicio de la policía regulatoria consistente en medidas universales, no discriminatorias, razonables, en función de un interés publico no es compensable.

Además de este sentido general la regulación tiene objetos muy específicos, y de gran complejidad, que se refieren a las medidas bajo las cuales operan los prestadores de servicios públicos concesionados por el estado, sea en condiciones de monopolio o de competencia. Las concesiones de agua son un claro ejemplo de monopolio natural, entregado y controlado por el estado.

Esta entrega y este control están sujetos a algunas condiciones a favor, pero también, obligando al concesionario.

Este tiene un derecho a un retorno razonable, a cubrir sus costos de operación, inversión, y mantenimiento, a que se respete el periodo de la concesión, y el área de la misma, y a que el estado facilite sus actividades, proveyendo asistencia en materia que son resortes del estado, como expropiaciones.[35] Estos derechos son prácticamente universales en la legislación comparada, y tienen por objeto posibilitar que los prestadores de servicios cubran sus costos y puedan subsistir en el negocio.

Los derechos tienen contrapartidas, desarrolladas por el derecho común para las ocupaciones con impactos para el común, o de interés publico. Tanto el derecho continental, como el inglés y el norteamericano las receptan. Son obligaciones debidas a todos los que están dispuestos a pagar por los servicios (en forma genérica-hoy hay países como Chile, donde la tarifa de agua para sectores de menos de un cierto ingreso es financiada por el Estado, siguiendo con la noción de que el agua es un derecho humano), el servicio debe ser adecuado, no discriminatorio, y el precio justo y razonable.[36]


5.1 La eficiencia del Prestador Privado

La regulación de los servicios públicos tiene una fundamental dimensión económica, en la medida en que trata de duplicar las condiciones de eficiencia de una empresa en condiciones competitivas. [37]. La Ley de Agua del Reino Unido, de 2003, sección 3, ordena al regulador la promoción de economía y eficiencia.[38] La legislación de la Unión Europea tiene un enfoque similar, en el sentido que el Tratado Europeo, artículo 86 (2) compele a que la legislación nacional maximice la eficiencia económica. De los servicios de interés general. Esto se corroboró en el caso Bodson Vs. Pompes Funébres Des Regions Liberees SA (1989), donde se resolvió que un concesionario no puede abusar sus derechos exclusivos en contra del tratado. Esta eficiencia es en beneficio de los usuarios.

Los procesos de privatización tenían como componente básico una expectativa legítima de eficiencia y buena fe, por parte de los estados que privatizaron, respecto de las empresas. Toda la literatura de la época de las privatizaciones-particularmente la de los bancos de inversión, las empresas, y las publicaciones de los bancos de desarrollo, enfatizó la ventaja de eficiencia de la empresa privada con la expectativa de rebajas de costos implícita en ella. Esto es un hecho de conocimiento publico, que nutrió la opinión y las decisiones de los privatizadores. Este es el conocimiento constructivo, la noticia constructiva, la información explicita e implícita, que baso la política de la privatización. De los gobiernos. Por ende, los comportamientos contrarios o violatorios de la eficiencia tienen una importante dimensión legal. Esta es que viola las expectativas legítimas de los gobiernos.

Las consecuencias operativas del principio de eficiencia, son importantes.

5.2 Inversiones no útiles o sobredimensionadas, falta de inversión

Los reguladores no aceptaran inversiones que no sean útiles o utilizables, ni que el concesionario sobrecapitalice la concesión para justificar tarifas y retornos más altos. Las inversiones imprudentes, como seria construir un dique que no hace falta para proveer agua a un ciudad se descalifican de la base tarifaria.[39] En Chile el regulador rechazó lo que el consideraba sobre inversión en el caso la Farfana, con el soporte de la comisión revisora.

El concepto se relaciona con el de expectativas legítimas de los inversores. Este concepto no podría servir para justificar un reclamo sobre la base de una inversión no eficiente ni prudente, o desproporcionada a la situación o necesidad a satisfacer. La inversión, y también los gastos, deben ser “prudentes” (Missouri, 262 U.S. 276, 1923; Central Power and Light, 810 F.2d1168,1190 n1, D.C. Cir. 1987.). “una inversión prudente es el capital razonablemente gastado para hacer frente a las obligaciones legales de la compañía para asegurar servicio adecuado”.[40] En lo que hace a los gastos operativos los mismos no pueden ser gastos extravagantes. A este respecto el ejemplo clásico son los salarios y premiums exagerados. Estos son formas impropias de transferir ganancias.[41]

La gerencia se puede asignar altos salarios y pensiones. Los pagos ha compañías afiliadas pueden ser excesivos. Los gastos de litigios, propaganda, investigación, y relaciones públicos deben ser analizados cuidadosamente para ver si son extravagantes o un abuso de discreción. Más aun, en todos los casos las Comisiones deben requerir prueba de razonabilidad de los gastos por expensas operativas.[42]

Las compañías de servicios no pueden gastar libremente y esperar que todos sus gastos sean aceptados como expensas operativas. Los reguladores están permitidos cuestionar ambos: el juicio y la probidad de los gerentes. Y si las tarifas deben ser altas como para cubrir todos los gastos operativos, el público tiene derecho a esperar que estos gastos sean necesarios y razonables.[43]

Si bien se presume la buena fe de la gerencia, y además las compañías pueden probar la razonabilidad de sus gastos, el procedimiento es estricto: i) las compañías deben probar que hicieron el gasto, ii) que el mismo era necesario para cumplir los fines de la compañía o que el mismo era de directo beneficio para los usuarios que pagan tarifas, iii) y que el monto del gasto era razonable.

Si bien las compañías pueden gastar como quieran las comisiones regulatorias siempre tienen el deber de determinar que porción del gasto pasa a los usuarios.

Los gastos de las compañías son controlados de dos maneras: una es desconocer gastos ya hechos, por extravagantes o innecesarios. Pero esto crea un serio problema, dado que afecta el crédito.

La otra es someter presupuestos a priori, para ser aprobados o no, y además con un registro especial de contratos con compañías relacionadas.

En lo que hace a gastos específicos, como propaganda o contratación de expertos para justificar aumentos de tarifas, los mismos están sujetos a regulación muy cuidadosa, en función de razonabilidad de costos, pero también de propósitos. Por ejemplo, los salarios de ejecutivos y expertos son cuidadosamente controlados, cuando son salarios que se acumulan en razón de existir estructuras en holding, o las mismas personas son a la vez funcionarios, expertos y stockholders.[44] Un criterio similar se aplica a beneficios adicionales y pensiones. Los gastos en relaciones públicas son severamente escudriñados, excepto información fáctica al público.[45] Los costos de reemplazos y limpiezas, y reparaciones solo se admiten cuando los mismos no resultan de negligencias o mal manejo o errores profesionales.[46]

Un criterio similar aplica la Corte Europea de Justicia en el caso Altmark, donde establece entre las obligaciones de una compañía de servicios públicos, el “ser bien llevada”.[47]

En el mismo caso se indica que la compañía debía contar con medios suficientes para el transporte asumido, es decir que la obligación de eficiencia se viola con la subinversión, dado que se imposibilita el servicio.

5.3 Precios de Transferencia

La obligación de eficiencia tampoco se compadece con la utilización de precios de transferencia, es decir con la utilización de contratos entre firmas relacionadas para adquirir insumos a precios mas altos que los de mercado.

A recent World Bank paper states:[48] “When concessions invest in new machinery, and equipment….they tend to use related parties to execute the work…In fact most countries include transfer price audits in the audits required from concessions…assuming that about 30% of all investment were made by group companies, with a price inflated on the average by 33%…The same applies to repairs, maintenace, consultancies, etc (p. 13).

A similar argument applies to management fees.[49]

The audit made by Halcrow to Aguas Argentinas, in 1997 found that works were directly assigned to group companies (Halcrow Final Report, 15-8-97)

Es importante destacar que en el sistema americano solo se aceptan precios como de mercado cuando existe prueba de suficiente competencia. Texaco, 417 US 380 (1974) y Elizabethtown, (10 F.3d 866 (D.C. Cir. 1993). En el sistema americano el principio es que las Comisiones tienen siempre la posibilidad al fijar tarifas de cuestionar pagos a afiliadas. [50]

Y los pagos de honorarios por servicios a afiliadas o holdings en el área de gas y agua y saneamiento solo se consideran procedentes si se verifican adecuadamente los servicios, y si estos no hubieran podido ser llevados a cabo por la empresa operadora por sí misma.[51] Como resultado la Securities and Exchange Commission controla celosamente los contratos de servicios de compañías holding, y solo puede aprobarlos si los mismos “representan ahorros razonables respecto de los costos de servicios o construcción llevados a cabo o mercaderías vendidas por personas independientes del holding” (Public Utilities Holding Act, 1935). Si bien esto aplica a gas y agua y saneamiento, la analogía con cualquier situación de holding es evidente. Los cargos deben limitarse estrictamente a costos de servicios, considerando además el tema de su distribución equitativa entre componentes.[52]

En lo que hace a costos de equipos comprados a afiliadas se han aplicado dos criterios: a) si los precios son menores que los que cobrarían empresas no afiliadas vendiendo equipos y materiales similares y b) si las ganancias resultantes de estas ventas son menores a los que tendrían compañías independientes. Además las afiliadas no pueden ganar más que la utilidad que se permite a la regulada.[53]

El Reino Unido, la Unión Europea y Chile también tienen serios principios que aplican a los precios de transferencia en servicios públicos.[54]

Es claro que las expectativas legítimas de los inversores tampoco se compadecen con la práctica de precios de transferencia, si con ello se hubieren violado la obligación de eficiencia respecto de los usuarios.

5.4 Endeudamiento del Concesionario

Otro tema relevante a la noción de eficiencia es el endeudamiento de las empresas. Los costos de capital de una empresa altamente endeudada aumentan, y con ello el costo general de los usuarios.[55] Por ello existen regulaciones del nivel de endeudamiento aceptable y prudente. Ofwat, el regulador ingles, tiene una pauta general de no aceptar más de un 50% en relación al capital propio.[56] No obstante la flexibilización de esta regla en función de la capacidad de pago y las expectativas económicas del área de prestación esta no se va más allá del cien por ciento. En este contexto, endeudamientos más allá de esta tasa, van más allá de la práctica internacional y de las reglas del arte en la materia. . También en este caso se habría violado la obligación de eficiencia, afectando las expectativas legitimas de los inversores. Hay casos relevantes, como los endeudamientos de las empresas prestatarias de servicio en Argentina, que llegaron en el caso del Buenos Aires al 2.4 en relación al capital.[57]

5.5 Crisis Económica

Existen casos atípicos, en los cuales los ingresos de caja se ven afectados por crisis económica. Estos casos presentan problemas complejos, pues existen varios factores que se deben considerar en su resolución, incluyendo, en forma enunciativa:

• El hecho de que una compañía no puede ser forzada a trabajar a pérdida

• El factor de riesgo moral y falta de incentivo a la diligencia debida, que implica una protección absoluta, lo que probablemente llevo a que la jurisprudencia norteamericana de los 1930 a fallos que limitaron las tarifas: “El concepto de retorno razonable de la Suprema Corte es en realidad una noción de zona de razón habilidad. La confiscación es el límite inferior. La explotación de los usuarios es el límite superior. Si el retorno es razonable éste debe caer entre estos límites. Claramente, las ganancias requeridas no pueden estar representadas por una suma específica, ni determinadas por una fórmula precisa. Mas bien variarán conforme a las condiciones económicas de ambas, la compañía y la economía.” Mas aun, “bajo condiciones económicas adversas puede suceder que ninguna tasa cubra el costo del servicio.[58]

• En derecho estadounidense un número abundante de casos atestiguan de la vinculación tarifas-economía: Wilcox Vs. Consolidated Gas, 212 US 19, 48-49 (1909); Lincoln Gas and Electric Light Vs. Lincoln, 250 US 256 (1919); Missouri ex-real Southern Bell Tel Co V. Missouri Pub. Services Commission, 262 US 276 (1923; McCardle Vs. Indianapolis Water, 272 US 400, 419 (1926). Aparte estos casos en los cuales hay una clara relación con la situación económica general otros enfatizaron situaciones especiales vinculadas a la Depresión del 29, notando que en el clima de Depresión del país compañías que ganan un retorno neto de 4.98 son afortunadas, desde que pocas compañías han sido capaces de hacer esto. Ello pues las tarifas dependen del clima de los negocios (Alexandria Water Company Vs. City Council of Alexandria, Supreme Court of Virginia, 163 Va. 512;177 S.E. 454; 1934 Va). Las condiciones económicas adversas fueron también enfatizadas en otros casos, como State et al Vs. Lone Star Gas Company, Texas, Julio 1935, Lexis 1351.

• La existencia de antecedentes similares, que debieron haber servido de noticia o información constructiva, informando la obligación de diligencia debida.[59]

• El cumplimiento por parte de la empresa con sus obligaciones de eficiencia, conforme a las expectativas de los países, la legislación comparada relevante y las reglas del arte.y la ponderación de la misma y sus elementos en la ecuación final

CONCLUSIONES

Con la expansión del comercio y la inversión internacional y sus sistemas de protección el derecho internacional y sobre todos los mecanismos procesales de protección de la inversión han entrado profundamente en los ámbitos domésticos de los estados. Sin embargo, el avance, tanto substantivo como procesal, de la institucionalidad internacional, no se ha visto correspondido con una actualización de sus contenidos y enfoques a tono con su nuevo rol.

Por el contrario tanto contenido como procedimiento aseguran un desbalance en las decisiones.

El agua esta profundamente afectada, como recurso y como servicio, por los mecanismos de protección de comercio e inversión:

  • Hay presiones para incorporar el agua en estado natural al comercio internacional. Si bien al presente la misma no esta legalmente incluida en las obligaciones de comercio, bajo ciertas circunstancias esto puede pasar.
  • Una gran cantidad de sectores de inversión incluyen o afectan el agua. En países con sistemas legales tradicionales, con pocas regulaciones, esto se puede traducir en acaparamientos, afectación de derechos tradicionales indígenas, y deterioro ambiental. Las mejoras regulatorias ex post podrían ser cuestionadas como expropiaciones.
  • En materia de servicios públicos vinculados al agua una cantidad de privatizaciones han fallado. Muchos países no contaban con las instituciones regulatorias mínimas de países con experiencia en el tema, y su inexperiencia se tradujo en falta de regulación y control adecuado en materia de inversión util, endeudamiento empresario y control de transferencias de precios, entre otros.

  • En estas circunstancias la situación de los países se complica, pues los tribunales arbitrales, en su perfomance actual, tienen limitaciones substantivas, institucionales, y procesales.

    • Tienen interpretaciones substantivas expansivas que favorecen a los inversores, por principio, puesto que se asume, con excepciones contadas, que el propósito del sistema es proteger inversores, y nada más. Estas interpretaciones se basan en los principios de protección de inversores, y en la Convención de Viena sobre tratados. Para los primeros la gobernabilidad interna no es un tema. Para la segunda, que fundamentalmente tiene en cuenta el sistema tradicional de relaciones internacionales entre estados, y no los impactos de la protección de la inversión sobre la gobernabilidad, ni tampoco previó la expansión n de lo internacional a la esfera doméstica, la gobernabilidad interna tampoco es un tema con la relevancia que esta reviste para las judicaturas nacionales.
    • El sistema no es transparente, ni público, ni esta sujeto a apelaciones, ni a unificación de jurisprudencia. Cada caso es ad-hoc
    • El sistema es procesalmente defectuoso, sujeto a captura y riesgo moral, en la toma de decisiones arbitrales. El mercado del arbitraje es creado por los inversores. Los estados no pueden activarlo. Cabe esperar que los árbitros respondan al mercado. Por otro lado las remuneraciones de los mismos dependen de los casos que tengan. De allí interpretaciones expansivas donde la jurisdicción local se deja de lado, aún si ha sido pactada contractualmente.
    • Los tribunales arbitrales han tendido a ignorar los principios de derecho doméstico aplicados en forma coincidente por países relevantes en materia de los hechos llevados a su conocimiento. Esto es particularmente claro en relación con regulación de servicios públicos y crisis económica.

· Esto resulta en la creación de un nuevo derecho, para protección de inversiones, que se aleja de los principios generados por los países para lidiar con situaciones, objetos, y relaciones jurídicas en una forma balanceada. Es un derecho de privilegio, que recuerda un sistema de castas, o de ciudadanos privilegiados, o de fueros por estado personal o actividades, como los que antiguamente se aplicaban a la nobleza, en relación al ciudadano común.

· En lo procesos arbitrales es clara la minimización del interés público, minimización que se hace más flagrante cuando se comparan las decisiones arbitrales con las consideraciones de los jueces de Nueva York en casos vinculados a la deuda externa argentina donde el interés publico fue ponderado. O cuando se comparan decisiones nacionales vinculadas a servicios públicos en tiempos de crisis, o a ambiente, con las de los tribunales arbitrales.

· En lo substantivo es claro que existen principios generales compartidos por países relevantes en materia de interés publico, aguas y regulación, que los tribunales arbitrales deberían aplicar:

o En materia de interés público la interpretación del alcance y limites del poder de policía y control del estado, resultante de prácticas nacionales coincidentes, deben ser el criterio determinante para determinar si el estado actuó con exceso o no.

o Los principios fundamentales de la legislación comparada, que los tribunales deben tener en cuenta, incluyen, para agua recurso: dominialidad pública, asignación y control por el estado, control de monopolización, uso efectivo y beneficioso, prohibición de contaminación y creación de riesgo, manejo de su aprovechamiento sustentable, prioridad asignada al agua potable, preservación de flujos ambientales, respeto de derechos establecidos, y consuetudinarios, control de mercados de agua, y en ciertas condiciones el cobro por el agua.

o Para el agua servicio es fundamental que los tribunales tengan presentes los principios aceptados en la regulación comparada, incluyendo: eficiencia de la actividad, en términos de razonabilidad de diseños; abastecimiento de los pobres; niveles tarifarios razonables; sustentabilidad; razonabilidad; calidad de servicios; información; precios de transferencia; niveles de deuda empresaria; estructuras de capital; propiedad útil y utilizable; organización regulatoria; niveles de reinversión, y tarifas en tiempos de crisis.

· Por otro lado, los casos vinculados a aguas y sus servicios tienen vinculación con los vicios de los contratos, siendo especialmente relevantes la consideración de situaciones de conflictos de intereses, coerción, abuso del derecho, influencia indebida, violación de reglas morales y de buenas costumbres, según resulta de prácticas nacionales y legislaciones coincidentes y de la costumbre.

· En lo procesal el sistema de arbitraje debe ser complementado con incompatibilidades, apelaciones, apertura y transparencia, y expansión de los criterios a considerar. A este respecto es importante tener presente que hoy el mercado de arbitraje es monopolio de inversores, lo que incentiva su desbalance. Se debe terminar con el monopolio, regular, y reemplazar el sistema con algo más similar a las judicaturas nacionales.

· En lo substantivo el arbitraje debería aplicar a principios comunes de regulaciones y legislaciones nacionales relevantes, según el tema de que se trate. Solo así se asegurara un balance sustentable entre inversión e intereses públicos. Estos son los principios que aseguran continuidad , y no una aplicación de principios de privilegio. Han sido generados por la naturaleza de hechos y problemas, y no por un interés de protección unilateral de un sector. También en el plano substantivo deberían aplicar convenciones internacionales sobre derechos humanos, ambiente, y grupos indígenas. De otro modo estos se desconocen y convierten en letra muerta, no obstante que los estados los firmaron y apoyaron.

· Es necesario continuar con tareas de capacitación, análisis legal que debe hacerse disponible a los países necesitados, bajo la forma de asesoramiento, y presión sobre las autoridades responsables para cambiar las bases del sistema, tanto en lo sustantivo como en lo procesal. De otro modo el desbalance y el potencial de abuso se potencian por la ignorancia.


[1] Lydia Lazar, Chicago Kent College of Law, Peter Riggs, Forum on Democracy & Trade;William Waren, Policy Director, Forum on Democracy & Trade; : Professors Robert Stumberg, and Matthew Potterfield, Harrison Institute, Georgetown University Law Center; William Waren, Forum on Democracy & Trade. Roundtable participants: Professor Sungjoon Cho, Chicago-Kent School of Law, Howard Mann, International Institute for Sustainable Development, Miguel Solanes, United Nations Commission for Latin America and the Caribbean; Luke Peterson, International Investment News; Kate Gordon, Apollo Center, University of Wisconsin; Tara Mueller, California Department of Justice; Karen Cochrane-Brown, North Carolina General Assembly; James Blackburn, North Carolina Association of County Commissioners; Jeremy Meadows, National Conference of State Legislatures., International Development and Research Center, Canada; Visión Social del Agua, Bolivia.

[2] Los puntos sobre acuerdos y agua provienen del paper de Howard Mann,. Implications of International Trade and Investment Agreements for Water and Water Services: Some Responses from Other Sources of International Law.

[3] Service by a supplier of one Member, through commercial presence in the territory of another member GATS, Article 1.2(c).

[4] Para ilustrar algunas normas: En Mumm Vs. Illinois, de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, el Gobierno reguló actividades de un Ferrocarril no sujetas previamente a Regulación. Cuando el Ferrocarril objetó que había una interferencia con la actividad privada en cuestiones no sujetas a regulación previa, la Corte declaró que la regulación, que no privaba de una ganancia razonable, era procedente, pues las actividades eran de tal importancia económica que estaban investidas de un interés público, sin importar que las actividades se hubieran iniciado antes de la regulación. En este sentido hay una analogía evidente con los contratos de este caso, pues los mismos son una forma de propiedad, personal y no real, que ha estar a los antecedentes de casos como Mumm podrían ser sujetos a regulación; En Cedar Rapids, también de la Corte Estadounidense, de 1912, se resolvió, en un caso de servicios de agua y saneamiento, que los términos de una franquicia no prevenían la regulación, puesto que el tema era antes que todo uno de justa interpretación de un trato y no de teoría económica. Más recientemente, en revisiones anticipadas de tarifas, la Monopolies and Merger Commission de Inglaterra aceptó su procedencia. En 1998 en el caso Maruba, la Suprema Corte Argentina declara que el principio de utilidad razonable tiene preeminencia por sobre el de una utilidad contractual. El menoscabo de las utilidad, mientras la misma exista y no haya quebranto, no involucra la vulneración del principio de utilidad razonable. En 1942, en el caso de Natural Gas Pipeline, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos resuelve que una tarifa baja es procedente mientras no sea confiscatoria. Hay confiscación solo cuando una empresa es forzada a trabajar a pérdida. En 1968 se resuelve que la Regulación puede basarse en costos promedios y no en los mas altos de una compañía especifica (caso Permian, Suprema Corte, USA.

[5] Algunos autores, como Barraguirre, consideran que es una noción elástica, residual, que se aplica sobre bases ad-hoc, dando gran latitud a los tribunales en defensa de los inversores, llegándose a afirmar que posibilita el fallar conforme a lo que sea “acquo et bono” con lo que se aumenta la discrecionalidad posible de los tribunales en la defensa de los inversores. Dada las características del proceso arbitral esto puede grandemente afectar los intereses de los paises. Si bien la opinión es no unánime no cabe duda que el principio es elástico y esta sujeto a un proceso de adiciones permanentes, algunas de tipo subjetivo, que pueden perjudicar a los países. De nuevo en este caso, si los tribunales tomaran en cuenta principios del derecho regulatorio desarrollados por países relevantes en el tema, principios como constructive notice podrían de alguna manera limitar las incertidumbres de los países. Pero los tribunales arbitrales no están obligados a considerar principios nacionales apropiados al caso, naturaleza, y materia de los hechos.

[6] Esta sección también puede ser ampliada en funciín del trabajo de Mann previamente citado.

[7] This question is not new. Already in 1610 a British court, ruling in Dr. Boham’s Case ruled that the Real College of Physicians was a judge and a party, if it collected half of the fine imposed to Dr. Boham, 8 Co. Rep. 113b (1610). While the situation of arbitrators is not exactly the same, it is clear that their honoraria depend on them finding jurisdiction, and maintaining a market, created by investors.

[8] Roberto Dañino, Secretario General Ciadi, discurso en el Simposio OECD/ICSID/UNTAD: Making the Most of International Investment Agreements, A Common Agenda, December 12, 2005, Paris, France.

[9] Ogus, Anthony, “Regulation, Legal Form and Economic Theory”, Clarendon Law Series, Clarendon Press, Oxford, 1994 p. 107-111.

[10] Para ampliar ver Howard Mann, op cit.

[11] Ver en Mann, op. cit, Reformulated Gas and Shrimp Turtle.

[12] Convención de Viena sobre Tratados, art, 31.1 según lo cita Mann., op.cit.

[13] Garcia Bolivar, Omar E. “The Teleology of International Investment Law: The Role and Purpose of the Interpretation of International Investment Agreements”, Journal of World Investment and Trade, Vol 5, 2005, pages 751-772; Luke Perterson, Bilateral Investment Treaties and Development, IISD 2004, Howard Mann, Unctad, November 2003, as quoted by Mann op. cit.

[14] US 2002 Trade Promotion Authority Act, s.xxx, Mann op. cit.

[15] Ver Mann, op. cit y referencia a Edith Brown Weiss, 2004.

[16] Ver Abstract y reporte de Michael Hantke Domas: Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems.

[17] Mann op. cit.

[18] Wena Vs. Egypt y argumentos y doctrina en Mann, op. cit.

[19] Methanex según lo examina Mann, op. cit.

[20] A este respecto es importante hacer notar que en la mayoría de los casos la corrupción no se certifica ante notario. Lo mejor que se puede esperar es evidencia circunstancial, normalmente

[21] CPS Vs. Pakistan, según reporte de Luke Peterson, en Mann, op. cit.

[22] Guash. J Luis, Laffont,Straub, “Renegotiation of Concession Contracts in Latin America” p. 4.

[23] Idem 5.

[24] Idem p, 5.

[25] Idem p. 6.

[26] The translation given by the Sijthoff-Oceana-Nomos Multilingual Law Dictionary, which is “avis implicit” and “notificación sobreentendida”, respectively, in French and Spanish. is quite clear

According to the Oxford Dictionary Notice is

• intimation, diligence.

• according to Blacks Law Dictionary:

• “knowledge of facts that would naturally lead and honest and prudent person to make inquiries constitute notice” ,

• bad faith when taking an instrument knowing it has infirmities,

• “Constructive notice: where there is actual notice of matter, to which equity has added constructive notice of facts; which an enquiry after such matter would have elicited;

• where there has been a designed abstinence from inquiry from inquiry for the very purpose of escaping notice

• Constructive notice is information or knowledge of a fact imputed by law to a person –who may not actually have it-because he could have discovered the fact by proper diligence, and the situation was such as to cast up to him the duty to inquiry into it.

The following are references to constructive notice and regulation, from Hantke’s paper.

In Ruckelshaus v. Monsanto, the Court asserted that an IBE (investement based expectations) was more than ‘a unilateral expectation or an abstract need’ (P. 1005-1006). It added that an IBE was unreasonable if constructive notice of regulation was previously known. The constructive notice accounts for information available to the public, even the existence of a general regulatory scheme (Radford & Breemer 2001), necessary to be considered at the time of taking a decision of buying or investing on property. Interestingly, this is a widespread approach adopted by lower courts in America (see Radford & Breemer 2001).

Certainly, this approach facilitates the regulatory action of government, because even the regulatory climate will provide for constructive notice. Nevertheless, the idea of constructive notice by passing new legislation has been disqualified by the US Supreme Court in Palazzolo to defeat total or per se takings (Zazycki 2003). However, Justice O’Connor, in concurring, found that for partial takings constructive notice does affect IBE, if not, the moral hazard might arise. Justice Scalia opposed this view.

IBE in the water industry have to consider the idea of efficient use of resources and other considerations contained in the UK Water Industry Act 1991, as these considerations set the rational expectations to enter into this market. This is an important point as not considering the rational expectations set by the UK Water Industry Act may damage the effectiveness of the law. This is very much close to the idea of constructive notice in the American construction of the concept of regulatory taking.

In Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986 (1984), the Court added the notion of constructive notice by which reasonable expectations over property recedes if the claimant had previous notice of the regulation. The Court even recognized that awareness of a possible change in the law could amount to notice (Oswald 1995). (What about a possible change in circumstances?)

For example, the idea of efficiency in the UK Water Industry Act 1991 constitutes a constructive notice of the aim of regulatory law, since a natural monopoly is regulated to rectify a market failure. Thus, if a regulatory decision is taken based on the efficiency merit of the law, then it should be deemed foreseeable and no compensation should be granted, despite part of the bundle of rights might be taken away by the regulatory decision (Washburn 1996). Even more, citing Justice White in Connolly v. Pension Benefit Guaranty Corp., 475 U.S. 211 (1986), ‘those who do business in the regulated field cannot object if the legislative scheme is buttressed by subsequent amendments to achieve the legislative end.’

[27] Expander en Mann, op. cit.

[28] Cita provista por el Dr. Matthew Potterfield, Georgentown Law School, de Franck, Thomas “Fairness in International Law and Institutions”(1995) (from ch. 14, “Fairness in International Investment Law”).

[29] Ver los textos correspondientes en Maffezzini y Methanex segun los cita Mann, op. Cit.

[30] Para una ampliación del tema ver Howard Mann.

[31] Ver en general, Salman M.A. Salman et al, “The Human Right to Water”, The World Bank”,

[32] Supreme Court, New Delhi, India:”The right of citizens to clean water, at least of `C’ category, cannot be made subservient to any other right”. A Supreme Court bench consisting of Chief Justice Y. K. Sabharwal andJustice C. K. Thakker speaking on the inaction of Delhi civic authorities. to remove nearly 50,000 encroachments on the Yamuna banks to stop the disposal of untreated sewage. Referring to the stand of the Municipal Corporation of Delhi that encroachments could not be removed without providing alternative accommodation, the Bench pointed out that “most of it has come close to elections on patronage of politicians. Rehabilitation is one thing but it should not deprive the citizens of their rights”.Source: J. Venkatesan, The Hindu, [http://www.thehindu.com/2006/01/13/stories/2006011323520300.htm] 13 Jan

2006.

[33]. Global Compact OECD Guideliness on Multinational Enterprise, según lo cita Mann., op cit.

[34] Además de las citas especificas en el texto, los contenidos de este capitulo se pueden ampliar con el trabajo de Michael Hantke Domas, “Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems”, que el Proyecto Agua Sustentable de IDRC contrato como insumo para la session y el programa.

[35] Phillips, Charles F. “The Regulation of Public Utilities, Theory and Practice”, PUR Inc, Va. USA. 1993, p. 1118-119.

[36] Phillips, op. cit. p. 119.

[37] Hantke, op. cit. abstract, y Jouravlev, Andrei, Morin y Todd Hillman, allí citados. Phillips, Charles F. “The Regulation of Public Utilities, Theory and Practice”, PUR Inc, Va. USA. 1993, p. 267 y 301.

[38] Hantke, p. 8.

[39] Phillips, casos en p. 364-8.

[40] Scalia quoted en Popowsky, Irwin A. Legal Framework for the Regulation of Public Utilities, Michigan State University, Naruc, July 29, 1996. p. 24.

[41] Chicago and Grand, 143 US 339, 345-6 (1892).

[42] Phillips, p. 257.

[43] Phillips p. 258.

[44] Phillips p. 262.

[45] Ibid. p. 264.

[46] Ibid. p. 266.

[47] Hantke, op. cit. p. 38 en el original “well run” Caso C-280/00 Corte Europea de Justicia).

[48] “How Profitable are Infrastructure Concessions in Latin America? Empirical Evidence and Regulatory Implications”Sirtaine, Pinglo, Guash, Foster, World Bank Group, page 12.

[49] World Bank Policy Research Paper 3373, Aug2004, Estache, Pinglo p.20

[50] Phillips, p. 267.

[51] SEC, 1943, en Phillips, p. 267.

[52] Phillips op cit p 267.

[53] Houston Co, 259 US 318,323 (1922), Smith 282 US, 133, 152-3 (1930), In Re, Pacific Tel, 53 PUR3d, 513, (Cal. 1964), and list of cases cited in Phillips, p. 301 notes 80 to 84.

[54] Hantke, op. cit. p. 41 In the European case, in Chronopost v Ufex and Others (Case C-94/01), the European Court of Justice dealt with state aid allegations against La Poste, a French public undertaking, for assisting its subsidiaries. Same as in Altmark, the court asserted that the dispute analysis should take into account ‘all the factors which an undertaking acting under normal market conditions should have taken into consideration when fixing the remuneration for the services provided.’

The Commission argued that La Posted was not involved in state aid as the transfer pricing with its subsidiaries was at ‘full-cost prices (total costs plus a mark-up to remunerate equity capital investment).’

Such analysis was insufficient for the Court. The monopoly position enjoyed by La Poste may have allowed it to price at full cost, but still may have transferred at lower cost enjoyed by its dominant position. The court affirmed that there was state aid if ‘if the remuneration received in return is less than that which would have been demanded under normal market conditions.’

Finally, the court set a clear record of total cost recovery as normal market condition:

On that basis, there is no question of State aid to SFMI-Chronopost if, first, it is established that the price charged properly covers all the additional, variable costs incurred in providing the logistical and commercial assistance, an appropriate contribution to the fixed costs arising from use of the postal network and an adequate return on the capital investment in so far as it is used for SFMI-Chronopost’s competitive activity and if, second, there is nothing to suggest that those elements have been underestimated or fixed in an arbitrary fashion.

Although it seems sensible to let a water undertaker, indeed every utility, recover its long-run total cost, there are non-economic considerations that may cloud that sensibility. In a ratemaking case, not only economic efficiency is taken into account when deciding on disputes of the financial viability of the undertaker (see the tension between total and consumer welfare, presented in section. Nevertheless, if an undertaker does not obtain the cash flow needed to cover its long-run total costs, not only will the undertaker loose, but eventually consumers as well, as the undertaker will go into financial stress.

In any case, the European Community has issued two directives (Utilities Directive 93/38/EEC and the Revised Utilities Directive 2004/17/EC) to deal with transfer pricing of utilities through procurement rules.

Probably, the most advanced regulation in Europe is the British regulatory accounting guidelines issued by Ofwat, which controls transactions at arm’s length and provides for a ring fence of the utility.

In the Chilean case, the General Law of Sanitary Services (Ley General de Servicios Sanitarios) provides for a soft regulation of transfer pricing. Indeed, only one article forbids deals between holding companies when a threshold of USD 16.000 is surpassed, unless the deal is struck in a bidding process. Additionally, the law obliges for a bidding process always a deal goes beyond USD 160.000. Besides the legal regulation, the Chilean water regulator has issued several guidelines regarding transfer prices to gather information for price review purposes. Despite the law, Chilean water utilities have managed to chunk transactions to amounts lower than the thresholds to avoid the bidding process.

During 2004, the Chilean Securities and Exchange Commission (Superintendencia de Valores y Seguros) discovered that the Chief Executive Officer of ESSBIO, one of the largest water utilities in Chile, did not inform the company’s board of directors that he was holding shares in one company (HIDROSAN) that was awarded by ESSBIO with several infrastructure contracts in different bidding processes between 2000 and 2003. According to the Chilean Securities Act, such conduct is improper, and the CEO was heavily fined.

The investigation unveiled payments from HIDROSAN to Thames Water Chile (the managing shareholder of the utility), estimated in USD 3.9 millions. The Chilean Tax Office has presented a criminal action against ESSBIO and HIDROSAN executives for tax fraud amounting to nearly USD 2 million.

Although it was never proved that neither the bidding processes were manipulated nor prices were overestimated, the Chilean water regulator (Superintendencia de Servicios Sanitarios) has presented a criminal action for providing false information against Aguas Sur Maule, another water utility controlled by Thames Water Chile.

[55] Phillips, p. 233.

[56] Final Report, Ofwat, The Capital Structure of Water Companies, October 11, 2002, Confidential.

[57] Hantke, op. cit. “The US Supreme Court has stated in this matter that, “Past losses cannot be used to enhance the value of the property or to support a claim that rates for the future are confiscatory” in Galveston Electric Co. v. Galveston, 42 S. Ct. 351 (See, Board of Public Utility Com’rs v. New York Telephone Co., 271 U.S. 23 (1926)). One candidate for further analysis is Buenos Aires, where the local company Aguas Argentinas, has a ratio of leverage at 2,4.”.

[58] Phillips, Charles, “The Regulation of Public Utilities”Public Utilities Report, Inc. 1993, USA, p.119, y p. 181. También, Troxel “Economics of Public Utilities”New York, 1947, p. 224.

[59] Constructive notice: where there exists actual notice of matter, to which equity has added constructive notice of facts, which an enquiry after such matter would have elicited; and b) where there has been a designed abstincence from inquiry for the very purpose of escaping notice. Blacks Law Dictionary, West Publishing Co, USA 1968 p 1210. Al respecto es importante considerar que paso con sistemas en los cuales hubo tasas artificiales de cambio mantenidas con inyecciones de los gobiernos, como Argentina, Chile, e Inglaterra, en los setenta y ochenta.

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