¿Entes de regulación o control? Imprecisiones del “moderno” esquema de regulación: reflexiones y enseñanzas del caso argentino


Carolina Nahón
NICOLÁS BONOFIGLIO

2007

Flacso

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RAP Rio de Janeiro 41(6):1095-120, Nov./Dez. 2007
¿Entes de regulación o control? Imprecisiones
del “moderno” esquema de regulación:
reflexiones y enseñanzas del caso argentino*
Carolina Nahón**
NICOLÁS BONOFIGLIO***
SUMARIO: 1. Introducción; 2. La preocupación contemporánea por la
regulación; 3. La regulación por la propiedad pública; 4. Una encrucijada:
la noción “moderna” de regulación frente a la restatización; 5. La
distribución de misiones y funciones en el moderno esquema regulatorio;
6. Diseño institucional de los entes reguladores; 7. ¿Quién controla a los
organismos reguladores?; 8. Reflexiones finales.
SUMMARY: 1. Introduction; 2. Current concerns about regulation;
3. Regulation by the public property; 4. A dilemma: the ‘modern’ concept
of regulation v. re-statization; 5. The distribution of missions and functions
in the modern regulatory scheme; 6. Institutional design of the regulatory
entities; 7. Who controls the regulatory organisms? 8. Final thoughts.
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* Artículo recibido en abr. e aceptado en sept. 2007. Los autores agradecen los valiosos
comentarios de: Daniel Azpiazu, Karina Forcinito, Cecilia Nahón, Julieta Pesce y Martín Schorr,
a quienes se exime de las opiniones, errores y omisiones que pudieran existir.
** Investigadora del Área de Economía y Tecnología de la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales (Flacso). Maestranda en Sociología Económica (Instituto de Altos Estudios Sociales —
Universidad Nacional de General San Martín) y licenciada en Ciencia Política (Facultad de
Ciencias Sociales — Universidad de Buenos Aires). Becaria del Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet). Domicilio: Ayacucho 551 — Buenos Aires —
C1026AAC. Argentina. Correo electrónico: cnahon@flacso.org.ar.
*** Investigador del Área de Economía y Tecnología de la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales (Flacso) — Sede Argentina y profesor de la Universidad Buenos Aires.
Maestrando en Ciencia Política (Instituto de Altos Estudios Sociales — Universidad Nacional
de General San Martín) y licenciado en Economía (Facultad de Ciencias Económicas —
Universidad de Buenos Aires). Becario de la Agencia Nacional de Promoción Científica y
Tecnológica (Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de la Nación).
Domicilio: Ayacucho 551 — Buenos Aires — C1026AAC, Argentina. Correo electrónico:
nbonofiglio@flacso.org.ar.
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PALABRAS CLAVE: regulación; entes reguladores; servicios públicos;
Argentina.
KEY WORDS: regulation; regulatory entities; public utilities; Argentina.
Este artículo analiza las particularidades del “moderno” esquema de
regulación de los servicios públicos de infraestructura, que se extendió a
partir de los procesos de privatización del último cuarto del siglo XX.
Diferenciándose de la arquitectura institucional vigente durante el período
de prestación estatal (regulación “endógena”), los entes reguladores
emergen como el elemento neurálgico de este nuevo esquema. Sin embargo,
como se desprende de la experiencia argentina, estos organismos han
sido dotados de ambiguas atribuciones regulatorias e inapropiados diseños
institucionales, quedando trunca su capacidad real de regulación. A raíz de
la difusa delimitación de misiones y funciones e — incluso — frente a las
imprecisiones teóricas en la materia, este artículo precisa el alcance de la
intervención de los distintos actores del sistema de prestación y regulación:
empresas prestadoras, entes reguladores, poderes del Estado (Ejecutivo y
Legislativo) y usuarios y consumidores. En este sentido, trabaja sobre los
diseños institucionales más apropiados para que los entes desarrollen
efectivas capacidades de regulación. El análisis se ejemplifica a partir de la
experiencia privatizadora argentina — nacional y subnacional — en los
servicios de agua potable y saneamiento y distribución de electricidad.
Regulatory or control agencies? Impreciseness of the ‘modern’
regulation scheme: thoughts and teachings from the Argentine case
This article analyzes the particularities of the public utilities ‘modern’
regulation scheme, which became predominant during the privatization
processes of the last quarter of the twentieth century. In contrast with the
institutional framework characteristic of the period of state provision
(‘endogenous’ regulation), the regulatory agencies emerge as the neuralgic
element of the new scheme. However, as the Argentine experience
demonstrates, these organisms have been endowed with ambiguous
regulatory capacities and inappropriate institutional frameworks, and
therefore their actual regulatory capacity has been seriously damaged. As
a consequence of both this unclear definition of missions and functions
and the theoretical imprecision present in this matter, this article attempts
to delimitate the extent of involvement of the different actors’ scheme:
providing companies, regulatory agencies, state powers (Executive and
Legislative branches), and both users and consumers. To this respect, the
article focuses on the most appropriate institutional frameworks for the
development of effective regulatory capacities for the agencies. The analysis
is illustrated with examples drawn from the Argentine experience of
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privatization, at the national and sub-national levels, considering the
electricity and the drinking water and sewer systems.
1. Introducción
La experiencia y la literatura nacional e internacional coinciden en la necesidad
de regular la prestación de servicios públicos de infraestructura.1 Este fuerte
consenso radica particularmente en las características productivas de estos
sectores y, en menor medida, en sus efectos en materia de desarrollo económico
y bienestar de la población. Sin embargo, los acuerdos iniciales comienzan a
reducirse a medida que se intentan precisar los alcances de la noción de
regulación. Incluso, en la actualidad, las disidencias suelen evitarse omitiendo
la discusión y estableciendo proposiciones genéricas y/o ambiguas respecto de
los efectivos ámbitos de intervención de los organismos reguladores de servicios
públicos, nacidos a la luz del proceso privatizador.2
A más de 15 años de generalizado el proceso de enajenación de activos
públicos en América Latina, la discusión reciente se ha centrado en justificar
su fracaso en la debilidad de la institucionalidad regulatoria que acompañó a
la privatización — entes reguladores deficientes, marcos regulatorios poco específicos
o inexistentes; en el incumplimiento de ciertas pautas de procedimiento
— omisión del saneamiento previo de las empresas, corrupción en los procesos
de venta etc.; y, en definitiva, en la frágil “dotación institucional” de los países
en desarrollo que avanzaron en las reformas (Nahón, 2007:3). En este contexto
— marcado a su vez por la incipiente ola de restatización en algunos de los
países de la región — cobra especial relevancia desentrañar el aspecto regulatorio
de la prestación de servicios públicos de infraestructura.
Puesto que el esquema de regulación de este tipo de servicios se define
en forma asociada a los arreglos institucionales de prestación vigentes en cada
momento histórico, el presente artículo se propone indagar sobre los alcances
que ha asumido la intervención regulatoria del Estado en materia de servicios
públicos, de forma de contribuir a precisar las particularidades que asume en
la actualidad. Para ello, recupera críticamente las principales discusiones teóricas
recientes en la disciplina y precisa las misiones, funciones y estructura de
1 A este efecto, consultar: Vickers y Yarrow, 1991; Phillips, 1993; Fiel, 1999; Azpiazu, 2002;
Abar, 2003.
2 En el marco de este artículo se utilizan de modo indistinto los conceptos de “entes reguladores
o de regulación”, “agencias reguladoras” y “organismos reguladores”.
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los distintos actores de la regulación pública “moderna”; en particular, aquellas
correspondientes a los entes autónomos de regulación y control, en tanto elemento
neurálgico de este nuevo esquema.3
Si bien el enfoque adoptado es eminentemente teórico, se enmarca en el
proceso histórico que le dieron origen, con énfasis en las particularidades del
caso argentino. Por medio de pequeños recuadros se incluyen casos prácticos,
con la intención de ilustrar, a través de ejemplos regulatorios concretos, la
forma en que las prescripciones formales terminan aplicándose en la práctica.
La recuperación de experiencias se concentra en los servicios de agua y
saneamiento y distribución de energía eléctrica, los que — por su mayor
repercusión social y por la inserción institucional de estas reflexiones — fueron
relevados en todas las jurisdicciones del nivel subnacional y en la órbita del
Estado nacional.
2. La preocupación contemporánea por la regulación
Los servicios públicos son aquellas actividades de utilidad pública con características
de red cuya garantía de prestación corresponde en forma indelegable
al Estado, quien — en tanto poseedor de la titularidad o publicatio — debe
velar porque sean prestados en forma regular, uniforme, general y continua
(Groisman y Ariño Ortíz, en Lopez y Felder, 1996:10-11).4
A los efectos de justificar la necesidad de regular la prestación de los
servicios públicos, conviene repasar sus características estructurales:
3 Siguiendo a Abar (2003), la noción “moderna” de regulación se utiliza para delimitar el
esquema de regulación vigente, que — asociado al proceso de privatización de los servicios
públicos — se distingue de las formas regulatorias que lo precedieron. Si bien no existe un
consenso en la literatura sobre la denominación de este esquema (simplemente “nuevo”,
“regulación por agencias independientes” etc.), sí hay acuerdo en que se trata de una arquitectura
institucional regulatoria diferente, cuyo rasgo distintivo son los entes reguladores autónomos.
4 En tanto “fair de culture et non de nature”, la categorización de una actividad como servicio
público depende de “las cambiantes necesidades sociales y de los valores dominantes en cada
época” (Groisman, 2001:54-55). En la actualidad pueden considerarse como tales, los siguientes
servicios: telecomunicaciones; agua potable y desagües cloacales; transporte y distribución de
gas natural en redes; producción, transporte y distribución de gas envasado; generación,
transmisión y distribución de energía eléctrica; transporte ferroviario (de pasajeros y de carga),
por vías fluviales y por caminos; servicios postales, aeroportuarios y transporte
aerocomercial.
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 economías de escala — a mayor producción es menor el costo unitario, lo
que puede volver más conveniente que una única empresa preste el servicio;
 economías de alcance — la prestación de dos o más servicios resulta menos
costosa si la realiza una misma empresa;
 elevados requerimientos de inversión fija, con un largo período de
maduración;
 demanda relativamente inelástica — las cantidades consumidas son poco
sensibles a las variaciones de precios (Cepal, 1995:4-5).
Estas características, especialmente las dos primeras, hacen más conveniente
que la prestación de este tipo de servicios quede a cargo de una sola
empresa, que constituiría un monopolio “natural”.5 Desde la perspectiva
neoclásica, esto sería suficiente para justificar la existencia de algún tipo de
regulación, puesto que se estaría en presencia de “fallas de mercado”; es decir,
ante una configuración del mercado alejada de la (construcción analítica de
la) “competencia perfecta”.
Pese a la justificación neoclásica, la creciente preocupación contemporánea
por la regulación de los servicios públicos no se explica, al menos no
exclusivamente, por sus características estructurales; vigentes desde que estos
sectores comenzaron a ser prestados y que, incluso, constituyen condiciones
productivas necesarias para garantizar su funcionamiento eficiente. Por el contrario,
responde a un proceso histórico: la privatización de los servicios públicos.
Recién en el marco de la ola privatizadora en el último cuarto del siglo XX
la función reguladora del Estado es concebida como una práctica en sí misma e
involucra la creación de entes reguladores autónomos. Por este motivo, conviene
reseñar brevemente las transformaciones de las economías capitalistas que
dieron lugar a las privatizaciones y — conjuntamente — a una forma específica
de regulación de los servicios públicos de infraestructura.
La superación de la crisis de las economías capitalistas con epicentro en la
primera mitad de la década de 1970 implicó una nueva organización de la
producción, que — al dejar atrás el modelo fondista — se basó en una mayor
segmentación y relocalización de los procesos productivos. Estas transformaciones
permitieron la diferenciación de los procesos de trabajo según su complejidad,
que condujo a la fragmentación de la clase obrera, al requerir distintos niveles
de calificación de los trabajadores. Frente a esta diferenciación, las políticas
5 Cabe aclarar que los avances tecnológicos, que con disímil intensidad se presentan en los
distintos sectores, matizan las características estructurales de estos servicios, permitiendo
mayores niveles de competencia.
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estatales universales perdieron preeminencia, en un contexto de crisis fiscal derivada
del estancamiento de las economías y las mayores erogaciones asociadas
al aumento del desempleo. De esta manera, el Estado dejó de prestar — o comenzó
a hacerlo en forma deficiente — servicios básicos para la población, ya sea salud,
educación, seguridad social o servicios de infraestructura. Es decir, de manera
gradual aunque no lineal y con distinta intensidad en cada país, se comenzó a
desmantelar el Estado de bienestar y, en lo que aquí atañe, a privatizar la
prestación de servicios públicos.6 Este proceso se dio con mayor intensidad en
América Latina, impulsado tanto por los organismos internacionales de crédito
— para “resolver” la crisis de la deuda externa y la brecha fiscal — como también
por distintas fracciones del capital — interesadas en esos “nuevos mercados”.
En el marco de estas transformaciones se consolida la denominada
“noción moderna de regulación”, que involucra la creación de entes reguladores
autónomos enraizados en un esquema regulatorio más amplio (organismos
y dependencias estatales). Entonces, no es la mera presencia de monopolios
lo que se busca regular por medio de entes autónomos sino, específicamente,
la prestación de servicios públicos por empresas privadas. Así, la regulación en
sentido “moderno” tiene una especificidad histórica (la privatización a escala),
una arquitectura institucional (los entes reguladores) y un régimen legal
(marcos regulatorios de orden general y sectorial) que le son propios. En este
sentido, se diferencia de — y trasciende a — la visión neoclásica que, al
sustentarse en construcciones analíticas abstractas, no logra dar cuenta de las
transformaciones reales. De cara a las privatizaciones, para los neoclásicos, la
novedad no pasa por la función regulatoria en sí misma — que persiste ligada
a recrear un funcionamiento similar al de competencia perfecta — sino por
quién la realiza: el ente.
Como se pone de manifiesto, la regulación moderna tiene que enfrentar la
tensión entre los intereses privados y el bienestar general, puesto que la búsqueda
de lucro por parte de los capitales individuales — en este caso — se realiza en
6 El caso de Estados Unidos requiere una mención especial. Puesto que allí las empresas de
prestación de servicios públicos (public utilities) nacen y se consolidan en manos del capital
privado, el surgimiento y desarrollo de la estructura regulatoria es de naturaleza diferente al
acaecido en países como Gran Bretaña, España, Brasil o Argentina, entre otros. En este sentido, la
creación de organismos autónomos para la regulación y el control de la prestación de tales servicios
(Independent Regulatory Commissions o, simplemente, Agencies), sucede a una extendida práctica
regulatoria por intermedio del Judicial Regulation (primero) y el Direct Legislative Regulation
(después) hasta el último cuarto del siglo XIX, en el que a partir de 1870 comienzan a crearse las
primeras agencias regulatorias independientes, ligadas exclusivamente a los servicios ferroviarios.
Para ampliar sobre esta temática, consultar: Phillips, 1993:127-168.
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actividades de alto impacto en las condiciones de vida de la población y el desarrollo
económico de los países. En este sentido, es función excluyente — aunque no
exclusiva — de los entes reguladores compatibilizar, con miras al beneficio público,
la contraposición entre el interés general y el beneficio particular.
En concreto, la regulación no sólo perseguiría aspectos relacionados con
criterios de tarifación y de defensa de la competencia — tal como lo sugiere la
teoría neoclásica — sino también aquellos vinculados a la cobertura
(universalización y tarifas accesibles), la defensa de los derechos de los usuarios
y la sustentabilidad del servicio a mediano y largo plazo. En este sentido, sin
lesionar los derechos de las empresas prestadoras, la regulación debería
trascender la concepción específicamente sectorial y — en su lugar — garantizar
que la prestación de los servicios coadyuve al desarrollo económico nacional,
a la innovación tecnológica y a la distribución equitativa del ingreso. De esta
forma, en la búsqueda de una supuesta neutralidad, la regulación pública no
debería limitarse a reducir el riesgo regulatorio y a brindar certidumbre a los
inversores (Spiller, 1998:8; Melo, 2002:251), sino que — en su lugar — debería
involucrarse en la delimitación de las condiciones de prestación de los servicios,
en vistas a alcanzar los mencionados objetivos.
C u a d r o 1
Institucionalidad regulatória en Argentina
Los entes reguladores se difundieron masivamente durante los años 1990. En el nivel nacional, se crearon a inicios
de la década para regular los dos sectores objeto de este estudio: agua y saneamiento y distribución de energía
eléctrica. En el nivel subnacional, el proceso alcanzó a 18 de las 24 jurisdicciones, que, hacia mediados o fines del
decenio, establecieron entes sectoriales o multisectoriales. En todos los casos, la creación de estos organismos
estuvo estrechamente vinculada a los procesos de privatización. De esta forma, los pocos casos en los que coexisten
entes y empresas de prestación estatal se explican por la restatización de los servicios (Entre Ríos — electricidad
— y Buenos Aires, Santa Fe, Tucumán y Estado nacional — agua y saneamiento) o bien por procesos de privatización
“fallidos”, en los que los entes se habían creado en forma previa a la efectiva transferencia de los servicios
(Córdoba — sector eléctrico y Jujuy — agua y saneamiento).
En el nivel subnacional, algunas jurisdicciones no crearon organismos autónomos de regulación y control, de
modo que estas funciones se mantuvieron en los ministerios o secretarías desde donde se venían desarrollando
históricamente. En estos casos, se comprueba que las leyes (o proyectos) que contemplaban la instrumentación
de este tipo de agencias estaban asociadas a la privatización del servicio. Una vez más, al fracasar esta última, se
dejó de lado la institucionalización de los respectivos organismos (Santa Fe, Córdoba y Misiones — energía
eléctrica y Río Negro — agua y saneamiento, aunque en este último caso existe una dirección provincial responsable
de la regulación y el control).
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3. La regulación por la propiedad pública
Si la nueva noción de regulación nace con la privatización, emerge la pregunta
sobre cómo era el régimen anterior, es decir, aquél que regía cuando los servicios
públicos eran prestados por empresas estatales. ¿Es correcto afirmar que las
empresas públicas convivían con la “desregulación”, esto es, que su prestación
no era regulada por el Estado?
La respuesta es compleja. Sin embargo, un camino para su resolución es
distinguir entre dos nociones de regulación de distinto alcance y asociadas a
dos momentos históricos diferentes. Si por “regulación” se entiende la capacidad
estatal de definir reglas de cumplimiento obligatorio en el marco de una política
de Estado previamente determinada en las esferas del Ejecutivo, es
innegable que la operación estatal de los servicios públicos se halla regulada
desde sus inicios. En América Latina, así lo certifica la práctica de las empresas
estatales durante la fase de “industrialización por sustitución de importaciones”,
período en el cual la expansión de los servicios se enmarcaba en una estrategia
de desarrollo regional y en la mejora de las condiciones de vida de la población.
Desde esta perspectiva, por estar los servicios a cargo del propio Estado, la
regulación no era otra cosa que “regulación endógena” o bien “regulación por
la propiedad pública”.7 Es decir, ya sea que actuase por intermedio de la propia
empresa (Ilpes, 1999:144) o bien que dependiera de los departamentos u organismos
de la burocracia ejecutiva (Melo, 2002:249) se concretaba alguna
forma de “autorregulación” de la prestación pública de servicios esenciales.8
Desde una concepción opuesta, que se enmarca en el desempeño crítico
de las empresas estatales de la región durante la década del 1980 (en particular
hacia el final del decenio), se sostiene que la regulación por la propiedad
pública presenta serias deficiencias. La profunda crisis de las economías de
7 En palabras de Melo (2002:249, traducción y bastardilla propias): “Las Agencias Reguladores
independientes representan una nueva forma de regulación pública de sectores económicos,
substituyendo el ejercicio de actividades de regulación directamente por departamentos u
órganos de la burocracia ejecutiva. En este tipo de regulación endógena o implícita, los órganos
estaban bajo el mando directo de los gobiernos, que también detentaban la propiedad de empresas
monopolistas. La regulación por la propiedad pública fue durante décadas el principal
medio de regulación en el área de infraestructura…”.
8 Por el contrario, Abar (2003:11) no considera los mecanismos de intervención directa como forma
de regulación. De este modo, sostiene: “Si la actividad regulatoria estatal constituye una especie de
intervención (indirecta) en el orden económico, la asunción de la explotación de actividad económica
por el Estado o por su ente controlado no caracteriza intervención reguladora”.
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América Latina, producto — entre otros — del abultado endeudamiento externo,
condujo a que las empresas estatales registraran enormes déficits de
inversión9 y, progresivamente, fuesen utilizadas como herramientas estabilizadoras
(política antiinflacionaria), fiscales y de empleo; y como vehículos para
la transferencia de recursos públicos (por medio de subsidios directos e
indirectos) al capital concentrado local. A partir de aquí, los autores de esta
corriente sostienen que el Estado es incapaz de cumplir adecuadamente la
función regulatoria. Como correlato, se limitan a justificar la transferencia de
las obligaciones del Estado en materia de prestación como respuesta a esta
“ineficiencia” estatal (Massey en Orlansky, 1998:835-836) o bien debido a la
dificultad del Estado de realizar conjuntamente las funciones de regulación,
prestación y control (Fiel, 1999; Abar, 2003:11).
C u a d r o 2
La expansión de la red de gas y el fomento al
capital privado en Argentina
En el marco del modelo de industrialización por sustitución de importaciones, la regulación por la propiedad
pública de los servicios públicos incluyó objetivos que excedían el marco específicamente sectorial.
En relación con el desarrollo de la cobertura, la política de ampliación de la red de distribución de gas natural
resulta ilustrativa. La empresa estatal YPF, a partir de la creación de Gas del Estado (1946), dejó de ventear el
gas y pasó a transferírselo a precios ínfimos, lo que permitió montar una amplia red de distribución de gas
natural sin que esto implicara elevados costos de ingreso al servicio para los nuevos usuarios. Como resultado,
entre 1960 y 1991, el consumo de gas natural se incrementó a una tasa media anual de 12,2% y, a principios de
los años 1990, el 45% de los hogares accedía al gas natural en su domicilio (Azpiazu y Schorr, 2001:6). De esta
manera, el desarrollo de una de las redes de gas más grandes de América Latina fue producto de una política
estatal explícita de tarifas “subsidiadas”.
En el marco de la política de promoción industrial, la Ley 14.781, impulsada por el gobierno de Arturo Frondizi
(1958-62), contemplaba el suministro preferencial de electricidad para las empresas radicadas en el país.
Concretamente, otorgaba un subsidio tarifario con el objeto de fomentar la promoción de actividades
manufactureras, específicamente, industrias “pesadas” y/o electrointensivas.
9 En el caso argentino, hay que destacar que si bien en la década de 1980, en el marco de la
crisis de la deuda, se produjo una caída de la inversión pública, la privada se realizó
mayoritariamente con recursos públicos otorgados por los distintos regímenes promocionales
(Basualdo, 2006:253-255).
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De todas formas, con independencia del momento histórico desde el que
se analice este fenómeno, la regulación por la propiedad pública estaba
imbricada en la definición de la política estatal en sentido amplio. En este
sentido, en función del régimen de acumulación vigente, se incluían objetivos
que excedían el marco específicamente sectorial (en favor — o no — del
desarrollo sustentable de los servicios, según el momento histórico).
Ahora bien, si por “regulación” se entiende lo que aquí se ha denominado
“noción moderna de regulación”, durante la etapa de prestación estatal es
claro que no existía. En este contexto, ¿cómo se justifica el cambio en la noción
de regulación? ¿Esto es, el desplazamiento del locus institucional en que ella
se desenvuelve? ¿A qué se debe este pasaje de atribuciones entre empresas del
Estado, ministerios o secretarías del Poder Ejecutivo y agencias autónomas de
la administración pública central? Más allá de las controversias sobre el pasado,
es claro que el cambio de modelo regulatorio se origina con la emergencia de
prestadores privados. De esta forma, si bien es posible afirmar que siempre
existió alguna forma de intervención estatal regulatoria, lo novedoso es el
lugar institucional en el que ella se desenvuelve, su orientación sectorial en
vez de sistémica y — por supuesto — los actores regulados.
4. Una encrucijada: la noción “moderna” de regulación
frente a la restatización
La pregunta sobre la necesidad, utilidad u oportunidad de la regulación también
puede formularse respecto del futuro inmediato. Es decir, para el caso de los
servicios públicos que vuelven a manos del Estado ¿la regulación pública en su
acepción moderna seguiría justificándose? Sobre este asunto existe un fuerte
consenso: la presencia de entes reguladores autónomos no debe desaparecer
(Stark, 2001:154; Abar, 2003:11-18; ACIJ, 2007; UUC, 2007).
A partir de este acuerdo es posible pensar que el esquema regulatorio
moderno trasciende el régimen de propiedad. La experiencia ha demostrado
que la regulación por la propiedad pública no siempre ha jerarquizado el
desarrollo de los servicios públicos, específicamente, tras el fin de la
industrialización sustitutiva. Asimismo, desde la expansión de la prestación
privada de los servicios tuvieron lugar “fallas regulatorias”, tanto o más difíciles
de revertir que las que se derivaban de la regulación endógena.10 De esta for-
10 Las denominadas “fallas regulatorias” son — básicamente — de dos tipos: económicas y
políticas. Entre las primeras se encuentran aquellas derivadas de la información asimétrica —
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ma, en el marco de la incipiente restatización de servicios, la regulación por
medio de este tipo de entes, si bien no garantiza la reversión de esta tendencia
es — al menos — auspiciosa, en tanto revaloriza la función de organismos
autónomos como herramienta para evitar la intromisión de criterios regulatorios
ajenos al funcionamiento adecuado de los sectores.
El conocimiento técnico sobre el sector regulado y la independencia (tanto
del poder político como del prestador) que debería caracterizar a estos organismos,
les permite afrontar la función regulatoria desde un lugar estratégico.
Sin embargo, no por ello dejan de verse afectados por los “problemas de agencia”,
“asimetrías de información” y “cooptación bifronte” propios de la
interacción con múltiples actores: sociedad, usuarios, empresas y dependencias
del Poder Ejecutivo. En este sentido, la regulación en su acepción moderna no
es más que la arquitectura institucional que — en el marco de las democracias
actuales — está mejor preparada para enfrentar airosamente el desafío de la
regulación y el control de la prestación — pública o privada — de servicios
esenciales.11
En particular, en el caso de las empresas públicas, para que la tríada de
actores de naturaleza estatal — empresas prestadoras, Poder Ejecutivo y ente
regulador — no contribuya a la burocratización del quehacer regulatorio por
medio de una recurrente superposición de actuaciones, es preciso no sólo
que se definan en forma específica las misiones y funciones de las partes,
sino que — paralelamente — se prevean instancias de coordinación y
articulación que contemplen algún grado de participación ciudadana. La
escisión de responsabilidades es inherente a los “pesos y contrapesos” del
Estado de derecho — Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial — y la
especificidad de la regulación de los servicios públicos de infraestructura la
hace altamente recomendable.
entre regulador y regulado, costos administrativos de la regulación y posible inequidad o
ineficiencia de los resultados derivadas de su intervención (Gómez, 2006:5). Dentro de las
segundas, entran en juego los “problemas de agencia”, resultantes de la cadena de principales
y agentes (ciudadanía, Poder Ejecutivo, ente regulador, empresa regulada y usuarios y consumidores)
involucrados en todo esquema de prestación, regulación y control. Para ampliar sobre
las derivaciones de la teoría del principal-agente sobre la actuación de los entes reguladores,
ver: Ross, 1973; Porto y Urbiztondo, 1993.
11 En el caso de la prestación pública, la elección de la forma jurídica (empresas del Estado o
sociedades anónimas) no invalida la opción por el esquema moderno de regulación, aunque sí
sea relevante en términos del funcionamiento interno de las empresas (regímenes de compras,
contrataciones de personal etc.) y control externo por medio de otros organismos del Estado
(auditorías, sindicaturas, tribunales de cuentas etc.).
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C u a d r o 3
La restatización de servicios y los entes de regulación en Argentina
Al margen del caso de Tucumán en el servicio de agua y saneamiento (1997), las seis restatizaciones que
tuvieron lugar en los sectores objeto de este artículo se sucedieron a partir del año 2002, en el nuevo contexto
macroeconómico originado por el colapso del régimen de convertibilidad (1991-2002). Las jurisdicciones del
nivel subnacional que avanzaron en este sentido (Buenos Aires — en ambos sectores, Santa Fe y Tucumán —
agua y saneamiento y Entre Ríos — distribución de electricidad) no involucraron una modificación del esquema
regulatorio hasta entonces vigente: los respectivos entes reguladores se mantuvieron en pie, conservando sus
misiones y funciones e, inclusive, su capacidad sancionatoria.
Con un matiz diferente, pero no poco significativo, en el nivel nacional se restatizó el servicio de agua y saneamiento
anteriormente a cargo Aguas Argentinas S.A. En la actualidad, el sistema sanitario más grande del país, con un
área de concesión de más de nueve millones de habitantes, se encuentra en manos de una sociedad anónima
mayoritariamente estatal. A diferencia de lo acaecido en el nivel subnacional, el ente regulador del sector
(Etoss) fue formalmente reemplazado por uno nuevo (Eras), cuyas atribuciones quedaron limitadas al control
del servicio. Sin embargo, cumplido el año de gestión de la empresa estatal, el Eras aún no ha sido constituido,
de forma que ésta opera sin ningún tipo de control sectorial externo.
De esta forma, si bien los entes nacieron en forma asociada al proceso privatizador, este esquema institucional
se ha mantenido a pesar de las restatizaciones, de modo que, en este nuevo contexto histórico, vuelve a dejarse
atrás el modelo de regulación por la propiedad pública.
5. La distribución de misiones y funciones en el moderno
esquema regulatorio
La delimitación de las atribuciones de los entes de regulación es la aspiración
central de este artículo, en tanto se trata del elemento neurálgico del esquema
moderno de regulación. Puesto que la literatura es escasa y breve la experiencia
práctica en la región, a continuación se precisan y delimitan las misiones y
funciones de estos organismos, anteponiéndolas a aquellas propias de los restantes
actores: poderes del Estado y empresas prestadoras.
Los poderes del Estado: Ejecutivo y Legislativo
Como ya fue mencionado, la titularidad de los servicios públicos le corresponde
al Estado — nacional o subnacional —, quien por este motivo es aquél que
debe garantizar una prestación regular, uniforme, general y continua. Esto no
implica que deba asumir por sí mismo la prestación del servicio, sino que, en
determinadas circunstancias históricas, puede optar porque una empresa priRAP
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vada quede a cargo de la prestación. En este caso, el Estado “concede” el servicio;
es decir, ejerce, en su carácter de titular, su poder concedente.
De esta forma, debe quedar claro el papel indelegable del Estado en la
definición de la política sectorial de mediano y largo plazo, por intermedio de
los ministerios o secretarías de referencia. Esto es, con independencia del modelo
regulatorio que se adopte y más allá de que la prestación recaiga en empresas
públicas o privadas, la planificación — es decir, la definición de las
metas y objetivos de desarrollo del servicio — es una atribución exclusiva del
Poder Ejecutivo. A este efecto, debería seguir las pautas inscriptas en un régimen
de servicios públicos de orden general y en los respectivos marcos regulatorios
sectoriales, previamente sancionados por ley del Congreso, nacional o
subnacionales.12 En este sentido, en los marcos regulatorios debieran definirse
aspectos clave, tales como los deberes del Estado, la finalidad de la prestación,
los tipos de propiedad admitidos y la institucionalidad regulatoria, que, según
las particularidades de contexto y las orientaciones propias de cada gestión
gubernamental, el Ejecutivo de turno plasmará en la definición de las estrategias
y políticas de infraestructura.
Las empresas prestadoras
Conviene precisar el papel de las empresas prestadoras. Sean éstas públicas o
privadas, deben ajustarse a los lineamientos de política definidos en el marco
del Poder Ejecutivo. Para ello, es recomendable la firma de contratos de
concesión (empresas privadas) o licencias o permisos (empresas públicas).13 Si
bien la delimitación de derechos y obligaciones de las partes es una práctica
común en la prestación privada de servicios públicos, son muy pocos los casos
en que, frente a la operación estatal, se corrobora la institucionalización de
compromisos de prestación; lo que — naturalmente — impide una correcta
delimitación de funciones y atribuciones entre los distintos actores del sistema.
En cualquier caso, en los contratos deberían quedar plasmados los
lineamientos para el sector, tanto en términos de la sustentabilidad del servicio
12 Es deseable que la sanción de la normativa regulatoria se instrumente por medio de leyes en
lugar de decretos. Si bien la intervención parlamentaria no necesariamente garantiza un
adecuado estudio de la problemática objeto de regulación, la participación del Poder Legislativo
propende al debate público y hace descansar a la normativa sobre una voluntad colegiada.
13 En adelante, salvo aclaración contraria, toda mención a compromisos “contractuales” aludirá
a los “contratos” o las “licencias y permisos”, según que se esté refiriendo a prestadores privados
o públicos, respectivamente.
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— que en algunos sectores comprende el uso de recursos no renovables —
como de la viabilidad financiera de los planes de expansión, criterios de
tarifación y metas de calidad. Puesto que la delegación de la prestación —
tanto a empresas públicas como privadas — por lo general se extiende por
varios años, los compromisos plasmados en los contratos, necesariamente,
deberán volverse más específicos por medio de sucesivos planes de mejora, en
los que se puntualizarán — para períodos más reducidos de tiempo — las
grandes metas pactadas inicialmente. Es justamente aquí en donde entran en
escena los entes reguladores.
Los entes reguladores
Según se alude en la literatura en la materia — y se corrobora en las normativas
vigentes de varios países — los entes reguladores independientes de la
administración pública central, responsables de intervenir en materia de
servicios públicos, asumen — en términos generales — las siguientes cuatro
funciones básicas: regulación, control, fiscalización y sanción.14 En este sentido,
la definición de los alcances de las tres últimas funciones no presenta
mayores inconvenientes.
En su carácter de organismos de control, los entes reguladores deberían
perseguir el cumplimiento por parte de los prestadores de la normativa (marcos
regulatorios) y de los compromisos asumidos en los contratos originales y
en los planes de mejora para subperíodos contractuales específicos. En este
sentido, el ente debe implementar un sistema de contabilidad regulatoria,15
demandar informes de gestión, balances y cuadros tarifarios; y certificar el
cumplimiento de los planes de obra y las normas de calidad. Es decir, realizar
todas aquellas tareas necesarias para corroborar el efectivo cumplimiento de
los prestadores de los compromisos legales y contractuales. Por consiguiente,
en los casos de prestación estatal, donde — por lo general — no se formalizan
14 A este efecto, consultar: Herrero, 2002; Abar, 2003, Melo, 2002.
15 La contabilidad regulatoria es la metodología por medio de la cual los entes reguladores
disponen criterios uniformes para que las empresas reguladas imputen costos e ingresos
(incluyendo, por supuesto, inversión), de forma de evitar la doble internalización de costos en
tarifas. En definitiva, la intención es capturar en forma separada los gastos provenientes de
servicios regulados básicos, de las prestaciones asociadas y de los servicios no regulados —
cuando correspondiere — con el fin de encausar las tareas de control propias de estos organismos
y — de esta manera — disminuir las asimetrías de información asociadas al esquema
regulatorio moderno.
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los derechos y obligaciones de las partes, la función de control del ente queda
desdibujada y pasa a depender sobre todo — tal como se verá a continuación
— de sus capacidades de regulación.
La fiscalización es uno de los medios para poner en práctica la función
de control. De esta manera, el ente deber autorizar la inspección in situ de las
obras, plantas y oficinas de las prestadoras, así como habilitar la práctica del
“examen individualizado” (screening) de productos, procesos y productores a
los efectos de medir de manera sistemática y uniforme el cumplimiento de los
requisitos contractuales o evaluar en forma simultánea varios factores (Majone
y La Spina, 1993:222).
La sanción es la capacidad por medio de la cual los entes reguladores
imponen penas sobre los incumplimientos contractuales o normativos de los
prestadores. Ya sea que los entes sean los responsables de definir el reglamento
de sanciones o bien cuando éste es pautado en instancias de estatus jerárquico
superior, es la capacidad sancionatoria aquella que le otorga sentido a las dos
funciones previas: control y fiscalización.
Frente a prestación privada, es clave que el monto de la sanción sea lo
suficientemente significativo para evitar que a la empresa le sea más rentable el
incumplimiento. Distinta es la situación cuando la prestación recae en empresas
de capital estatal. Si bien resulta prudente que el Estado no se sancione a sí
mismo — debido a que implicaría una doble imposición para la sociedad — el
sistema de control y fiscalización no debería dejar de descansar en alguna forma
de estructura sancionatoria (Nahón, 2006:19).16 Para ello, debería considerarse
que las multas y sanciones por incumplimientos afecten en forma directa a los
miembros del directorio de las empresas estatales, incluyendo sus patrimonios.
En cualquier caso, los montos recaudados por la vía sancionatoria deberían tener
— tal como ocurre en la actualidad — los siguientes destinos: los usuarios
directamente afectados por el incumplimiento, el ente regulador o rentas
generales, según si la multa fue ocasionada por problemas de facturación, calidad
y prestación individualizables, en el primer caso; o por retrasos en los planes de
obra, constitución de garantía u otros incumplimientos de la normativa o el
contrato de alcance general, en los dos últimos casos.
Respecto de las funciones de control, sanción y fiscalización existe un
extendido consenso — en la literatura académica y la normativa — sobre que
deben recaer en forma exclusiva en los entes reguladores. El problema surge
16 En Argentina, por ejemplo, dos dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (441/
04 y 053/05) — sustentándose en el “principio de cooperación y unidad de acción” — inhiben
la aplicación de multas y sanciones por parte del Estado sobre entes “enteramente estatales”.
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cuando se pretende dilucidar los alcances de las atribuciones de regulación de
estos entes. ¿Cuándo un ente regulador es — paradójicamente — regulador?
¿La regulación se limita a la mera reglamentación o, por el contrario, la incluye
como una de sus atribuciones? En este sentido, cobra relevancia la posibilidad
de precisar los alcances de ambas nociones: regulación y reglamentación.
Las tareas de reglamentación son propias de toda institución con
atribuciones específicas sobre un sector e involucran funciones ejecutivas, es
decir: administrativas y de gestión. En este sentido, por medio de resoluciones,
se orientan a “disciplinar una actividad mediante la emisión de comandos
normativos, de carácter general, aún cuando tengan un alcance meramente
sectorial” (Abar, 2003:15). Es decir, a operacionalizar criterios generales — en
términos de calidad, planes de mejoras y obras, entre otros — definidos en
normas de estatus jurídico superior sobre la base del conocimiento técnico del
sector propio del ente regulador.17
Por su parte, las tareas de regulación propiamente dichas, si bien incluyen
aquellas de reglamentación, constituyen la capacidad del organismo de intervenir
en cuestiones centrales del proceso de prestación. En este sentido, por medio de
sus atribuciones regulatorias, los entes deberían poder dictar los reglamentos
de audiencias públicas y sanciones; confeccionar los pliegos, contratos, licencias
y permisos; ejercer algún tipo de control antimonopólico (en función de
las particularidades sectoriales y en forma articulada con el órgano responsable
de defensa de la competencia); calcular y definir el valor de las tarifas y
establecer el plan de inversiones.18 En los casos de prestación privada, estos
organismos, a su vez, deberían seleccionar al consorcio operador (tras una
licitación pública), intervenir activamente en los procesos de renegociación
contractual y, en último término, hasta contar con la capacidad de rescindir los
contratos frente a incumplimientos explícitamente pautados (facultad
transferida por el poder concedente).
17 Por ejemplo, la delimitación precisa, en función de prescripciones normativas genéricas
inscriptas en los marcos regulatorios, de los niveles de arsénico permitidos para que el agua sea
considerada potable o los márgenes de tensión autorizados en el caso de la energía eléctrica.
18 Por ejemplo, el organismo regulador de agua y saneamiento en Inglaterra y Gales, Water
Services Regulation Authority (OFWAT) tiene entre sus atribuciones la fijación de las tarifas
máximas a las compañías por un período de cinco años. Por su parte, la Comisión de la Industria
del Agua de Escocia, en donde la prestación recae en una empresa de propiedad estatal, debe
regular precio, calidad, estándar del servicio y calidad de activos. Para ampliar, ver:
<www.ofwat.gov.uk> y <www.watercommissioner.co.uk>.
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C u a d r o 4
Prácticas regulatorias en Argentina
En los niveles nacional y subnacional los entes reguladores encuentran restringido su campo de intervención
regulatoria, tanto por limitaciones de tipo estructural como por imprecisiones normativas. Las limitaciones
estructurales comprenden cuestiones presupuestarias, de personal y edilicias, que — en definitiva — son un
termómetro de la voluntad política en esta materia. Así, se corroboran esquemas de financiamiento híbridos y/
o desvinculados de las prescripciones normativas, entes sin estructuras orgánicas definidas ni suficiente personal,
entre otras trabas operativas.
Las imprecisiones normativas afectan el campo de intervención de estos organismos. Muchas veces, los marcos
normativos no cuentan con decretos reglamentarios y, en los pocos casos en que estos existen, no siempre
delimitan con precisión qué debe entenderse por “intervenir”, “dictaminar”, “aprobar”, “establecer”, “evaluar”
o “elaborar ad referéndum del Poder Ejecutivo”. El problema radica en que — según la interpretación que se
adopte en cada caso — estos conceptos pueden significar una atribución exclusiva del ente sobre una determinada
materia, una atribución compartida con el ministerio o secretaría de referencia (es decir, con la autoridad de
aplicación) o, incluso, una mera intervención administrativa en lugar de una capacidad regulatoria. De este
modo, el alcance de sus atribuciones (misiones y funciones) se vuelve difícil de precisar: ¿será que por “aprobar”
“establecer” o “definir” deberá entenderse, simplemente, “poner el sello habilitante” sobre lo que define la
autoridad de aplicación? En otras palabras, ¿hasta qué punto son reguladores los entes reguladores?
En la práctica, los entes casi no han tenido intervención en las definiciones tarifarias o en los procesos de
renegociación. Ya sea porque las propias leyes marco no les han asignado estas funciones (Catamarca y Corrientes
en agua y saneamiento) o bien porque les han sido arrebatadas por la autoridad de aplicación (Córdoba y Estado
nacional en agua y saneamiento) su papel se ha reducido, en el mejor de los casos, al de simples asesores
externos, con voz pero sin voto. En definitiva, en el marco de las funciones ejecutivas inherentes a la existencia
de cualquier dependencia administrativa, los entes se han limitado a definir cuestiones reglamentarias básicas
(como la calidad del servicio), perdiendo las atribuciones regulatorias que le son propias.
A los efectos de zanjar toda disyuntiva sobre la delimitación de funciones entre los entes reguladores y las
autoridades de aplicación, las provincias de Buenos Aires — en ambos sectores — y de Santiago del Estero —
en agua y saneamiento — han dado un osado paso: concentraron formalmente las atribuciones de regulación
en las autoridades de aplicación, legando en los entes las funciones de control, fiscalización y sanción. Si bien
ésta no resulta una práctica deseable en términos de las aspiraciones de la noción moderna de regulación, es
— al menos — un paso firme en el sentido de clarificar los ámbitos de intervención de los distintos actores:
Poder Ejecutivo, entes reguladores y empresas prestadoras.
En términos regulatorios, el límite a sus atribuciones está dado por las
prescripciones de los marcos regulatorios y, naturalmente, por la política
sectorial que se defina en el marco del Poder Ejecutivo. De esta forma, debe
quedar claro que las atribuciones regulatorias de los entes terminan allí donde
comienzan — y deben guiarse por — las políticas de Estado. Resulta fundaRAP
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mental, entonces, que la normativa aborde de la forma más precisa posible la
delimitación de funciones entre los entes — en tanto que organismos autónomos
de regulación y control — y los ministerios o secretarías de referencia del
Poder Ejecutivo — como autoridades de aplicación y, por tanto, responsables
de la definición, en nombre del Ejecutivo, de la política sectorial.
La nueva noción de regulación involucra un trade off entre la autonomía
de las agencias — en tanto que garante de la “credibilidad regulatoria” — y el
“déficit de legitimidad” que se deriva de la delegación de poder regulatorio en
manos de actores no electos (Melo, 2000:10). Respecto de la autonomía, se
trata de la variable fundamental para garantizar la especificidad técnica y
sectorial en el marco de esta nueva noción de regulación. Es, en definitiva, el
elemento distintivo del nuevo modelo y aquello que permite pensar en una
intervención regulatoria — que si bien no deja de estar sometida a lineamientos
políticos — tiene capacidad de decidir aspectos de largo plazo en función de
las particularidades sectoriales de cada servicio y — de esta forma — conducir
el proceso de control, fiscalización y sanción según surja de la normativa vigente.
En relación con el denominado déficit de legitimidad de estas agencias,
Majone (1999) señala: “este déficit puede ser minimizado si una adecuada
estructura de gobernanza fuera creada y permitiese una mayor responsabilidad
sobre sus decisiones (por medio de la revisión judicial, requisitos procedimentales,
supervisión por comité, participación pública…)” (en Melo, 2000:31,
traducción propia).
6. Diseño institucional de los entes reguladores
Una vez delimitadas las misiones y funciones de los distintos actores del esquema
moderno de regulación y — en particular — de los entes, se precisan
algunos aspectos clave en términos de gobernanza y accountability (rendición
de cuentas) de estas agencias independientes que, si bien no representan una
solución mágica a los “problema de agencia” y “fallas regulatorias”, pueden
contribuir a mejorar su desempeño.
Con independencia del tipo de prestador (público o privado) la literatura
recomienda apuntar a diseños institucionales capaces de ponerle coto a la
denominada “cooptación bifronte” (Vispo, 1999). Esta captura en sentido doble
implica, por un lado, la cooptación estándar que se dirige desde las empresas
reguladas y los grupos de interés hacia la agencia reguladora. Y, por el otro, el
“oportunismo gubernamental” (Spiller, 1998:5-9) o “expropiación regulatoria”
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(Urbiztondo, Artana y Navajas, 1998:8), que significa el quiebre de la
independencia de la figura regulatoria desde el propio Estado — sea por
intermedio directo del Poder Ejecutivo como de alguno de sus ministerios o
secretarías o, peor aún, por la influencia misma que puede ejercer el poder
político.19
Para limitar los alcances de la cooptación existe un fuerte consenso
respecto de que los entes deben gozar de efectiva autarquía financiera y
autonomía funcional. En el primer sentido, se recomienda que elaboren sus
respectivos presupuestos, que — salvo excepción fundada — deberán ser de
carácter intangible. En términos del origen del financiamiento, la recomendación
varía en función de la estructura del mercado a regular. Cuando más de una
empresa esté bajo su tutela — sean varias firmas de una misma cadena
productiva o dos o más firmas monopólicas (de un mismo sector o no) —, se
recomienda el financiamiento por medio de tasas de fiscalización y control
pagadas por las empresas o sus usuarios a través de las tarifas. De esta manera,
como los fondos del ente no van a estar directamente ligados a la facturación/
tarifa de una única empresa ni tampoco a los recursos públicos, las posibilidades
de cooptación se reducen. Distinto es el caso de un ente que regula una única
empresa: acá cualquier arreglo parece incentivar la cooptación en beneficio de
aquél que transfiere los recursos. Para enfrentar esta dificultad podría utilizarse
un sistema de financiamiento mixto, en el que los fondos provengan tanto
desde la empresa como desde el Tesoro.
Así, cuanto menor sea el número de empresas reguladas, la captura del
ente resultará más difícil de evitar: quien gire los recursos al ente — Tesoro y/
o empresas reguladas — tendrá mayores posibilidades de cooptar al organismo,
en un contexto en el que la atomización de los aportantes resulta muy
difícil. Asimismo, con independencia de la modalidad que se elija para el
financiamiento de estos organismos, el costo de la regulación, en última
instancia, es afrontado en su totalidad (varias empresas) o en parte (única
empresa) por los usuarios y consumidores. En este último caso, dado que parte
de los recursos provienen de rentas generales, el resto de la población es
cofinanciadora de la prestación del servicio, sea o no beneficiaria.
Respecto de la autonomía funcional, un elemento pocas veces recuperado
por la literatura doméstica — y previamente comentado en este artículo —
19 Un riguroso análisis de la forma en que se ha desplegado este tipo de cooptación en el marco
del programa de privatizaciones de servicios públicos dependiente del Estado nacional, puede
encontrarse en Azpiazu, 2001.
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es el denominado “recurso jerárquico o de alzada”. Puesto que en América
Latina — por lo general — los entes reguladores son entidades autárquicas
con personería jurídica propia, pero que funcionan en el “ámbito” del Poder
Ejecutivo, sus resoluciones pueden ser recurridas por vía administrativa ante
el directorio del organismo, el ministerio o secretaría de referencia y, en último
término, ante el Poder Ejecutivo. Si bien la vía judicial — naturalmente — se
encuentra habilitada, al no ser ésta la única vía recursiva posible, da lugar a
que las empresas abusen del recurso jerárquico que, a diferencia de la vía
judicial, no posee costo alguno. En este contexto, la autonomía funcional del
organismo se encuentra plenamente vulnerada. Sus decisiones regulatorias y
sancionatorias pueden ser permanentemente cuestionadas por órganos administrativos
de superior jerarquía pero menor conocimiento especializado,
quienes con frecuencia priorizan el corto plazo y los intereses extrasectoriales.
Si bien esta práctica resulta razonable a los efectos de proteger los derechos de
usuarios y consumidores e, incluso, de los particulares afectados, no parecería
prudente que las empresas controladas gozasen de semejantes beneficios — o,
al menos, que esto sea así para la totalidad de las resoluciones de los entes. En
este sentido, limitar las causales habilitadas para la presentación de recursos y
hacer descansar el grueso de las apelaciones en el sistema judicial parecería
ser una fórmula viable para respetar las garantías de los inversores y la
independencia regulatoria.20
Asimismo, a los efectos de garantizar la autonomía y la capacidad técnica
de los entes reguladores, sus autoridades deberían ser elegidas conforme a
criterios de idoneidad e independencia (respecto de los consorcios operadores
y del poder político) por medio de concursos públicos de oposición y antecedentes,
que contemplen las calificaciones de los aspirantes y permitan la
participación ciudadana. De igual forma, su personal debería estar enmarcado
en una carrera administrativa pública, que garantice la prevalencia de criterios
técnicos y pautas de procedimientos acordes con la envergadura de la tarea a
su cargo.
En particular, respecto a su independencia del poder político, estos organismos
no deberían poder ser intervenidos por el Poder Ejecutivo, salvo en
casos excepcionales y frente a causales previa y explícitamente determinadas.
A su vez, sería aconsejable que sus directores gozaran de intangibilidad en las
20 El sistema regulatorio vigente en Estados Unidos descansa — como aquí se sugiere — en el
Poder Judicial. De esta forma, tanto en el nivel federal como en los estaduales, no está contemplada
la alzada administrativa sobre las decisiones de los entes reguladores (Herrero, 2002:142).
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remuneraciones y que actuasen como funcionarios públicos con dedicación
exclusiva durante un período de no más de cuatro años, renovable por única
vez. Con la intención de resguardar su autonomía frente a las prestadoras,
debería regularse un período de caución. En este lapso, los ex directores no
estarían autorizados a asumir cargos de responsabilidad en las empresas reguladas
ni deberían estar vinculados a consultoras que les brindaran servicios de
asesoría. Incluso, para aquellos aspirantes a directores que hubieran tenido
vinculación previa con las empresas prestadoras, debería regularse un período
de inhabilitación en el que no estarían autorizados a competir por el cargo.
Mientras estén en funciones, los directores deben tomar sus decisiones
de forma colegiada y seguir — en todos los casos — los requisitos procedimentales
definidos, garantizando particularmente la transparencia de los procesos
y las decisiones adoptadas. Asimismo, es imprescindible que estos organismos
contemplen la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores.21
La autarquía financiera y la autonomía funcional debieran regir tanto en
C u a d r o 5
Los directorios de los organismos en Argentina
La composición de los directorios es un aspecto clave de la puesta en marcha del sistema de regulación y
control. Las recurrentes modificaciones normativas en esta materia y — peor aún — los reiterados
incumplimientos de las prescripciones finalmente adoptadas, dan cuenta de uno de los aspectos más endebles
de la aplicación práctica del esquema moderno de regulación.
En esta materia, se corroboran irregularidades de todo tipo. En la mayoría de las jurisdicciones, los
directorios han permanecido incompletos, quedando varias veces vacantes más de uno de sus cargos
(Estado nacional — distribución de energía eléctrica; Córdoba y La Rioja — ambos sectores; y Santa Fe
y Misiones — agua y saneamiento). Similares irregularidades se corroboran en términos de los
procedimientos de selección de los directores. En este sentido, en algunas jurisdicciones, se han llegado
a omitir prácticamente todos los procedimientos previstos en el marco regulatorio (Estado nacional —
distribución de energía eléctrica) y, en otras, no se ha respetado la composición prevista para este cuerpo
en términos de la representación sindical o de usuarios y consumidores (Santa Fe y Misiones,
respectivamente — agua y saneamiento).
21 En Argentina, si bien el artículo 42 de la Constitución nacional contempla la participación de
las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control, existe un debate
irresuelto respecto de los alcances de esta participación: comisiones asesoras — consultivas o
no — o directorios.
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los entes multisectoriales como en los sectoriales. Las ventajas de los primeros
son las menores posibilidades de captura, las economías de escala (burocrática y
de desarrollo de capacidades) y la coherencia regulatoria interna; mientras que
los entes sectoriales se destacan por su enfoque especializado y por evitar burocracias
de gran envergadura (Dourojeanni y Jouravlev, 2003:269). Frente a esta
segunda alternativa, es necesario que la normativa establezca interdependencias
y sólidas articulaciones entre los organismos responsables de la regulación de
sectores vinculados (tales como gas y electricidad).22 En este sentido, sería prudente
que existiera una instancia colegiada inter-agencias para la resolución de
conflictos regulatorios (Abranches, 1999:43). De todo lo anterior, se deduce que
no existe una recomendación unívoca sobre la conveniencia de regular por medio
de entes sectoriales o multisectoriales. En definitiva, la elección debe ajustarse a
las particularidades de cada jurisdicción y, sobre todo, a la estructura y dimensión
del sistema de servicios, de forma que, por ejemplo, en los niveles nacionales se
aconseja la utilización de entes de regulación sectoriales.
Para concluir, conviene aclarar que las posibilidades de intervención
efectiva de los entes reguladores no están restringidas exclusivamente por su
diseño institucional. En este sentido, cobra relevancia el entramado institucional
en el cual se insertan (relaciones Ejecutivo/Legislativo, independencia del
poder judicial etc.) y el orden de prelación en que se materializan las tres
principales etapas de todo proceso privatizador: definición del marco
regulatorio, creación del ente regulador y transferencia del servicio al nuevo
operador. En particular, la secuencia privatizadora emerge como condicionante
del buen desempeño de estos organismos (Azpiazu, 2002:88). Por su
contribución a la estabilidad jurídica, las prácticas recomendadas son aquellas
en las que la creación del marco regulatorio y del ente regulador anteceden al
momento de la transferencia de la empresa al sector privado (con independencia
de si fue el marco regulatorio o el ente regulador el instituto creado en primera
instancia).23 De esta forma se evita que las prácticas privadas de prestación
creen jurisprudencia contraria a la normativa vigente.
22 Incluso, en el nivel nacional, sería interesante evaluar la viabilidad de crear una “ente regulador
de la energía” (Azpiazu, 2002:300).
23 Resulta clave que el proceso garantice que, en los casos en que el ente preceda al marco, sus
funcionarios no puedan luego involucrarse en la definición de la normativa (marco) que afecta
su funcionamiento (ente). Asimismo, en términos generales, quienes integren la comisión de
privatización no sólo deben poseer calificaciones afines (incluyendo la convocatoria de especialistas)
a la tarea que se les encomienda, sino que paralelamente deben estar inhabilitados
para conformar los directorios de los entes reguladores o las empresas prestadoras.
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7. ¿Quién controla a los organismos reguladores?
La rendición de cuentas de los entes reguladores es un aspecto clave del proceso
regulatorio. Una vez eliminado — tal como aquí se sugirió — el recurso
jerárquico ante el Poder Ejecutivo (alzada administrativa), el control de los
organismos regulatorios — en función de las disposiciones institucionales de
cada país — involucrará la supervisión ejercida en forma permanente por
múltiples actores. En todos los casos, el Poder Legislativo — ya sea que actúe
ex ante o ex post — y el Poder Judicial — en su carácter de última instancia,
deberían velar por el correcto desempeño de estos organismos.
Asimismo, desde mediados de la década del 1950, con los antecedentes
de Suecia y Dinamarca, la figura del ombudsman o defensor del pueblo se
extendió internacionalmente. Esta institución, que tiene carácter constitucional
en muchos países, surge para controlar el ejercicio de las funciones de la
administración pública y defender y proteger los derechos y garantías de la
población ante hechos, actos u omisiones de la administración. En este sentido,
se incorpora como una herramienta más en la que pude descansar el esquema
de regulación y control de servicios públicos.
Finalmente, no puede obviarse el papel de la ciudadanía. Sea por medio
de comisiones asesoras o mediante la participación en los directorios de los
organismos, las asociaciones de usuarios y consumidores se constituyen — en
función de sus capacidades de organización, niveles de representatividad,
herramientas técnicas y recursos presupuestarios — en observadoras críticas
del sistema de prestación, regulación y control 2005.24
De esta manera, el funcionamiento de los organismos reguladores descansa
sobre un complejo entramado institucional de controles cruzados.
8. Reflexiones finales
Como se infiere, el esquema de regulación de los servicios públicos se define
en forma asociada a los arreglos institucionales de prestación vigentes en cada
momento histórico. Durante el “viejo” período de prestación estatal, la
autorregulación se erigió como la forma unívoca de regulación. En el marco de
la privatización, la creación de entes reguladores autónomos emergió como el
rasgo distintivo del moderno esquema regulatorio. De esta forma, el régimen de
24 Para ampliar, sobre el papel de las asociaciones de defensa del consumidor, consultar Botto,
2005.
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regulación se encuentra íntimamente ligado, en cada período histórico, a la
forma en que se despliega el Estado en función del régimen de acumulación
vigente.
Puesto que las prioridades del proceso de enajenación de activos no
estuvieron vinculadas primariamente a motivaciones sectoriales, el aspecto
regulatorio del programa privatizador fue uno de los elementos más endebles
del cambio de roles público/privado: el diseño de los entes ha sido descuidado,
de forma que el alcance de sus atribuciones se encontró limitado por
ambigüedades normativas y deficiencias estructurales. En este sentido, la
debilidad de la regulación pública se convirtió en un elemento funcional a los
intereses de los consorcios operadores. Así, tal como los procesos de
privatización se han alejado de las recomendaciones de la literatura en la
materia, el diseño y la práctica regulatoria también han diferido enormemente
de tales prescripciones.
Revertir esta pesada herencia requiere revalorizar los alcances de los
entes, priorizando su capacidad técnica y autonomía. Sin avasallar las funciones
del Poder Ejecutivo, responsable de las políticas de planificación, los entes
— tanto frente a la prestación pública como privada — deberían, de una vez
por todas, comenzar a definir los aspectos regulatorios clave de los servicios
públicos de infraestructura. En definitiva, se trata — precisamente — de que
los entes reguladores tengan capacidades reales de regulación.
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