Volver a la Cultura de la Legalidad


Año: 2000

Titulo y Autor de algunos de los articulos de la revista:

La Comisión de regulación del transporte. Su rol en el autotransporte público de pasajeros. Lic. Hugo O. Ramos

Algunas reflexiones sobre el diseño institucional de los organismos de Regulación y Control del Transporte. Lic. Arturo Papazian

El Organismo regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos. Dr. Martín I. Plaza

Sector Energía Rol del Estado. Ing. Héctor E. Formica

El ORSEP y la regulación de la seguridad de Presas. Ing. Carlos Yema

La privatización y la regulación del agua en Inglaterra y Gales. Lic. Enrique Knowles

Notas sobre el diseño de Políticas competitivas estrucurales en materia de telecomunicaciones. Dr. Marcio Barbosa Moreira

Marco legal de la regulación de las Empresas de Servicios Públicos de electricidad. Frank Stellingwerf

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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
E d i t o r i a l
EFICIENCIA. ECONOMIA. EFICACIA. LEGALIDAD. Principios bá-
sicos y elementales para el correcto funcionamiento y subsistencia del
Estado moderno. De acuerdo con la Ley de Administración Financiera y
de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (inc. j del art. 104
de la Ley 24.156), la eficiencia, economía y eficacia son los criterios a
ponderar y respetar por parte de los funcionarios públicos que se desempe
ñan en la Administración Pública Nacional. A estos debe agregarse
otro principio fundamental: el de legalidad.
La reforma y el proceso de transformación del estado llevado a
cabo en la última década no debe darse por concluido con el traspaso de
las empresas estatales a manos privadas. Uno de los principales objetivos
o propósitos que se tuvo en mente al poner en marcha el proceso de
privatización de las empresas públicas nacionales fue eliminar uno de los
focos de mayor ineficiencia estatal y consecuentemente, reducir el déficit
fiscal que generaban aquellas enormes estructuras empresarias. Los hechos
han demostrado que esto no ha sido suficiente. El Estado aún es
ineficiente, ineficaz, anti-económico y en reiteradas oportunidades él
mismo, quien debería asegurar el cumplimiento de ordenamiento jurídico
vigente, encuadraba su conducta en el marco de lo ilegal
Con la asunción del nuevo gobierno en diciembre de 1999, ha comenzado
una nueva etapa para el estado argentino. Ha sido y sigue siendo
de suma importancia superar la dicotomía en virtud de la cual se
contraponían los conceptos de control y legalidad con los de eficiencia
económica. El principio de legalidad debe observarse y respetarse como
un elemento necesario para el crecimiento y desarrollo económico; no
debe considerarse aquel como un impedimento de los mismos. Existe
una relación de retroalimentación entre lo jurídico y lo económico. De
esta manera, la puesta en práctica de los principios economicistas debe
estar supeditada al cumplimiento de la distintas normas que integran
Volver a la Cultura de
la Legalidad
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de lo manifestado por ex-funcionarios de
nuestro país, el regreso a la cultura de la legalidad también traerá aparejado beneficios
de tipo económico.
No solo será de trascendencia la reinserción del Estado nacional en el marco
de la cultura de la legalidad, sino también su acercamiento a lo ético y lo moral.
Durante la última década, gran parte de los actos efectuados por la Administraci
ón Pública Nacional eran sospechados de corrupción y por ende considerados
por la sociedad como inmorales. Es necesario revertir esta concepción. La sociedad
y específicamente la opinión pública ya no deberá considerar lo estatal como el
equivalente a lo inmoral. Será la cultura de la legalidad la que hará posible este
acercamiento a lo moral y consecuentemente, cambiar la concepción que actualmente
esta insertada en el núcleo de la sociedad argentina.
Con este objetivo en mira, el ejercicio de un mayor control de legalidad, debe
contrarrestarse la tendencia de neutralizar a los órganos de control del estado. Son
precisamente aquellos, los órganos de control del sector público nacional, quienes
deberían ejercer el control legal de los distintos actos de la administración pública
nacional. Por ende, es necesario formular una invitación a que los mismos adopten
un rol protagónico en el funcionamiento del estado y en su nueva etapa de transformaci
ón. La Sindicatura General de la Nación debe aceptar esta invitación/desaf
ío y contribuir desde su lugar a la transformación del estado nacional.
La SIGEN debe cumplir, como se dijo antes, un rol protagónico en el control
del correcto funcionamiento del Estado Nacional, respetando y haciendo respetar
los criterios de eficiencia, economía, eficacia y legalidad. En su intento para lograr
estos objetivos, debe tomarse como herramientas fundamentales de control, la
investigación de la responsabilidad de los funcionarios públicos y asimismo el aná-
lisis de la rendición de cuentas practicada por los funcionarios públicos. SIGEN
profundizará en este nueva etapa, la investigación de la conducta de los funcionarios
públicos y la posible existencia de hechos constitutivos de responsabilidad administrativa,
civil e inclusive, penal.
Lejos deben quedar aquellas épocas en las cuales los organismos de control
ocupaban un rol secundario, siendo neutralizados por parte del poder político de
turno a fin de escapar el alcance de la ley. La Sindicatura General de la Nación debe
hacerse conocer ante la opinión pública a través del fiel cumplimiento de las obligaciones
transcriptas en Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Público (Ley 24.156) y haciéndose valer como el ejemplo a
imitar dentro del ámbito de la Administración Pública Nacional.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Vicepresidente de la Comisión Nacional
de Regulación del Transporte
Reseña Institucional
La Argentina ha sufrido un proceso de desregulación econ
ómica sustancial desde los inicios de esta década, en
áreas de producción de bienes y de prestación de servicios.
En particular en el área de transporte automotor se
dictaron sendos decretos que dieron origen a una vasta
gama de ofertas de servicios de transporte por automotor.
La primera de las normas fue el Decreto 958 del 16
de junio de 1992, que creó el marco normativo básico
para el transporte de larga distancia; a posteriori el 26 de
abril de 1994 fue dictado el Decreto 656 el cual organizó
los servicios de transporte urbano mediante los clásicos
servicios públicos y las nuevas modalidades de oferta libre.
El Sistema de Autotransporte de Pasajeros.
Ambas normas permiten efectuar una clasificación de
los servicios de autotransporte según el cuadro A.
A efectos de introducir al lector a esta gama de servicios,
se efectuará una breve descripción de cada uno de ellos:
Los Servicios Públicos, Urbano e Interurbano de Pasajeros
de Jurisdicción Nacional tienen por objeto satisfacer
con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad
y uniformidad en igualdad de condiciones, las necesidades
en materia de transporte para todos los usuarios. Estos
servicios se otorgan mediante concurso público de antecedentes
con recorridos fijos, tarifas, frecuencias y horarios
establecidos.
Los Servicios de Oferta Libre, surgen ante las necesidades
de transporte no contempladas en los servicios urbanos regulares
de pasajeros. Sus modalidades de operación pueden
ser: servicios urbanos especiales (comúnmente denominados
«charters»), servicios contratados, servicios para ámbito
portuario y aeroportuario, servicios escolares interjurisdiccionales
y servicios de hipódromos y espectáculos deportivos.
Los Servicios de Larga Distancia, además de los denominados
públicos, se distinguen los siguientes:
Tráfico Libre: es un servicio regular de línea que puede
solicitar cualquier permisionario de servicio público,
no existiendo restricciones en la determinación de sus
itinerarios, frecuencias y horarios. Cabe consignar que
bajo esta modalidad se ha generado una importante
oferta de servicios regulares que ha determinado un
aumento en calidad y cantidad, en infinidad de trazas
que antes eran exclusivas para pocas empresas.
Cuadro A
La Comisión de regulación
del transporte
Su rol en el autotransporte
público de pasajeros
Lic. Hugo O. Ramos (*)
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Servicio Ejecutivo: es un servicio de línea que cualquier
operador puede efectuarlo mientras que presente
una unidad con características especiales de confort y
comodidad, caracterizado por la utilización de vehículos
dotados de “asientos cama”.
Servicio de Turismo: tiene por objeto satisfacer la demanda
de los servicios de transporte incluidos en una
programación turística.
Esta diversificación de servicios también generó la necesidad
de crear organismos de fiscalización y control eficientes.
En tal sentido, el Decreto 958/92 estableció la
creación y puesta en funcionamiento de la Comisión
Nacional de Transporte Automotor. Este organismo funcion
ó hasta el año 1996, cuando fue fusionado con la
ex- Comisión Nacional de Transporte Ferroviario y por
la absorción de la Unidad de Coordinación del Programa
de Reestructuración Ferroviaria, en la Comisión Nacional
de Regulación del Transporte, organismo con incumbencia
en el control y la fiscalización de los servicios
de transporte automotor y ferroviario.
La Comisión Nacional de Regulación del
Transporte en números.
Para tener una idea del universo de las actividades que
el organismo debe fiscalizar y controlar, a continuación
se detallan algunos indicadores:
141 Líneas de transporte urbano con un parque
habilitado de 10.000 unidades
1.336 Empresas de oferta libre con un parque
habilitado de 1.930 unidades.
270.000 Vehículos destinados al transporte de
carga interjurisdiccional.
179 Empresas de Servicio Público Interurbanas
con una flota de 3.760 unidades que prestan
1.400 líneas.
4.400 Empresas de servicios por automotor de
turismo con un parque habilitado de 7.520 unidades.
Empresas de servicios ejecutivos por automotor
con 145 unidades habilitadas.
105 Talleres de Revisión Técnica que inspeccionan
300.000 unidades afectadas al transporte por
automotor de carga y pasajeros.
95.896 Licencias Nacionales Habilitantes emitidas
para chóferes del transporte de pasajeros,
cargas y cargas peligrosas.
7 Líneas de transporte ferroviario metropolitano
de pasajeros con 1.540 unidades de material rodante.
5 Líneas de subterráneos en la Ciudad de Buenos
Aires con 492 coches.
Los datos mencionados hablan por sí mismos; sin embargo,
cabe aclarar que además del número de operadores
y la cantidad de unidades habilitadas, hay que
agregar la dificultad intrínseca de los controles de los
servicios por automotor, ya que estos operadores transitan
por 28.300 Km. de rutas nacionales asfaltadas y por
181.000 Km. de rutas sin pavimentar que cuenta nuestro
territorio a lo largo y a lo ancho, y utilizan unidades
que van desde la camioneta doble tracción que presta
un servicio de turismo de aventura en La Puna o la Patagonia,
hasta el ómnibus doble piso con capacidad para
70 pasajeros.
El Transporte de pasajeros en el
Área Metropolitana.
El Área Metropolitana cuenta con una población de 13
millones de personas que efectúan en el transporte colectivo
10 millones de viajes diarios en una vasta y compleja
red con servicios paralelos que compiten entre sí y
una red perpendicular que abastece a los corredores principales.
Conviven en este enjambre servicios:
Públicos nacionales, provinciales y municipales,
cada uno con sus características propias y dependiendo
de diferentes jurisdicciones.
De remises hasta servicios de chárter y contratados
de la jurisdicción nacional.
Ferroviarios y las redes de subterráneos que operan
en la Capital Federal.
A efectos de visualizar parte de lo que es la oferta de
transporte, a continuación se muestra una Tabla con la
cantidad de pasajeros transportados en la región metropolitana
por los servicios que están en la órbita de la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte (no
están contabilizados los servicios provinciales ni municipales)
Pasajeros Transportados en la Región Metropolitana
de Buenos Aires. Jurisdicción Nacional.
Fiscalización del Transporte por
Automotor Urbano.
Surge claramente, de la tabla anterior, que el servicio
público urbano por automotor tiene un peso singular, y
es por ello que el organismo presta una especial atenci
ón a este sector ya que el mismo forma parte de la
calidad de vida de los habitantes de la región.
En tal sentido, existe un grupo ad-hoc cuya tarea principal
es el control de estas líneas urbanas, inspeccionando
mediante visitas trimestrales aproximadamente 8.000
unidades por año.
Cuadro B
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
complejo del tema llevó a una tarea mancomunada entre
la industria automotriz y carrocera, las empresas del
autotransporte y la autoridad en materia de transporte,
logrando de este modo que las primeras unidades de
este tipo entraran en servicio antes de la definición de
las especificaciones técnicas establecidas en el Decreto
914/97. A la fecha se encuentran circulando más de
450 unidades con adaptación para el acceso y uso por
parte de personas con problemas de movilización. A
pesar de los avances logrados, se sigue trabajando en el
mejoramiento de las unidades, aun cuando muchos de
los problemas existentes son atribuibles a las condiciones
en que se desarrolla el tránsito vehicular.
La Comisión Nacional de Regulación del Transporte, fiel
a su misión como ente regulador y como velador de los
derechos de usuarios, asume un papel protagónico en
esta nueva etapa del autotransporte público de pasajeros.
A ella le cabe la responsabilidad de dirigir un programa
con múltiples facetas que aparentemente sólo se
centran en una nueva concepción de ómnibus pero que
en realidad apuntan a un sensible mejoramiento de la
calidad de vida.
Antecedentes.
Históricamente las reglamentaciones en materia de transporte
tuvieron en cuenta el problema que representaba
el uso del transporte público automotor por parte de las
PMRs. Una rápida revisión nos permite ver que dichas
normas estaban orientadas al otorgamiento de licencias
de uso, tales como: transporte gratuito de discapacitados
entre su hogar y su trabajo o institutos de rehabilitaci
ón, reserva de determinados asientos para uso prioritario
por parte de PMRs, posibilidad de descenso por la
puerta delantera y en puntos del recorrido sin parada
establecida, posibilidad de traslado de elementos de
ambulación, entre otros. Sin embargo, los vehículos
carecían de adaptaciones técnicas y constructivas para
una real y efectiva aplicación de estas normas, ya que
un amplio espectro de las personas con problemas de
movilidad veían imposibilitado su acceso al vehículo.
Esto llevó a paradojas tales como que existiendo la autorizaci
ón para transportar sillas de rueda en el autotransporte
urbano público, en la práctica esto resultara
imposible.
En 1981 la Ley Nacional 22.431 sustituye la denominaci
ón minusválidos por la de discapacitados, entendiendo
como tal a toda persona que padezca una alteraci
ón funcional permanente o prolongada, física o mental,
que con relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.
Es en 1994 cuando la Ley Nacional 24.314, modificatoria
de la anterior, utiliza por primera vez la denominaci
ón personas con movilidad reducida, incluyendo
no solo a las discapacidades permanentes, sino tambi
én a las transitorias, estableciendo la necesidad de brindarles
la posibilidad de gozar de condiciones de seguridad
y autonomía adecuadas para el desarrollo de las
actividades de la vida diaria, sin restricciones derivadas
del ámbito físico urbano, arquitectónico o de transporte,
para su integración y equiparación de oportunidades
con el resto de la población. Particularmente en el artí-
culo 22, establece que se tenderá a la supresión de las
El procedimiento de fiscalización consiste en sendas visitas
a las áreas administrativas y operativas de las empresas,
la primera de ellas incluye la verificación que la
totalidad del parque afectado a la prestación de los servicios
cuente con:
Revisión Técnica vigente
Póliza de seguro vigente
Pago de la Tasa Nacional del Transporte
Chóferes con su Licencia Nacional Habilitante
En lo que se refiere a la faz operativa se controla un
porcentaje del parque, a medida que éste llega a su
cabecera, en todos los casos se realiza un control exhaustivo
de los ítems vinculados con la seguridad activa,
pasiva, higiene y confort, según los estándares establecidos
en el marco normativo vigente.
Los problemas son registrados en un documento denominado
Orden de Servicio. Según la cantidad y calidad
de las falencias constatadas, las unidades son desafectadas
del servicio y para reintegrarse al mismo, deben concurrir
al Centro Operativo sito en Constitución y Alberti
de esta Capital Federal, donde luego de constatarse que
se han subsanado los problemas, el vehículo recién está
en condiciones de prestar servicios, y en caso de verificarse
que alguno de los ítems no fue corregido, se procede
a labrar el Acta de Constatación, la cual deriva en
una multa para el operador.
Integración de Personas con Movilidad Reducida
en el Autotransporte. 1
Habiendo tratado el Transporte de Pasajeros por Automotor
Urbano, no puede soslayarse un tema como “la
plena integración de personas con movilidad y comunicaci
ón reducida” que hoy es de preocupación para amplios
sectores de la ciudadanía. En tal sentido se desarrollar
á un informe exhaustivo sobre el tema.
Una de las necesidades de las grandes ciudades es la de
contar con medios de transporte rápidos, eficientes y
adecuados.
Si bien los términos rápido y eficiente no merecen
mayores explicaciones, hablar de medios de transporte
adecuados involucra un número de aspectos que depender
án de las características del medio donde se desarrollen
las actividades. Sin embargo, en la actualidad,
dos de estos aspectos siempre se encuentran presentes:
la necesidad de disminuir el impacto ambiental negativo
y la de ampliar las posibilidades de su uso a toda la
comunidad.
La incorporación de personas con distintos tipos y grados
de discapacidad a las distintas actividades que son
comunes en una sociedad moderna, requiere de sistemas
de transporte que atiendan las necesidades de dichas
personas con un concepto integrador.
Con la sanción en 1994 de la Ley 24.314 de Accesibilidad
de Personas con Movilidad Reducida se comenzó a
trabajar intensamente en desarrollo y fabricación de los
denominados Ómnibus Urbanos de Piso Bajo 2. Lo
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
barreras existentes en el transporte que dificulten el
acceso y uso por parte de personas con movilidad reducida
y que se incorporarán gradualmente unidades
especialmente adaptadas a tal efecto.
En 1994 la Comisión Asesora para la Integración de
Personas Discapacitadas y la ex Comisión Nacional de
Transporte Automotor (ex CoNTA) organizaron un concurso
nacional de diseño de ómnibus urbano denominado
“Un Colectivo para Todos” que impulsaba proyectos
tendientes a la integración de las PMRs. Como
resultado del mismo se presentaron 20 trabajos en las
categorías Diseño de un vehículo de Transporte Urbano
y Diseño de Equipamiento Interno.
El alto grado de desarrollo tecnológico, la fiabilidad
técnica y la economía operativa puesta de manifiesto
por los trabajos, conjuntamente con el incremento en
la oferta de chasis para ómnibus de piso bajo en el
mercado europeo, movilizaron al sector a un estudio
más profundo sobre la real aplicación de este tipo de
unidades. Tal es así que la ex CoNTA realiza ingentes
esfuerzos para la incorporación de un vehículo prototipo
de los que ya circulaban en las ciudades europeas.
Paralelamente, la empresa argentina El Detalle se encontraba
en la fase final de desarrollo de un vehículo
nacional de piso bajo.
En 1996 la firma Tecnoporte desarrolla un midibus
con pasillo de circulación completamente bajo y espacio
para alojar una silla de ruedas que, a partir de su
entrada en servicio en forma experimental, en la línea
59 durante el 2° semestre de ese año, se constituyó en
el primer antecedente real de incorporación de un veh
ículo de piso bajo en la Región Metropolitana de Buenos
Aires.
Durante ese mismo año comienza a materializarse el
proyecto de Mercedes Benz Argentina del chasis semi
bajo OH 1621 L y un vehículo de piso bajo de origen
brasileño formado por un chasis Scania en sus versiones
L 94 CLL y L 113 CLL con carrocería Marcopolo.
Simultáneamente, la Comisión Nacional de Regulación
del Transporte comienza el estudio de la oferta y las
reglamentaciones vigentes en la Comunidad Europea,
en la que los ómnibus de piso bajo ya tenían un impulso
considerable, comparándolas con los desarrollos que
tienen lugar en la Argentina y Brasil.
Se aprueba, en 1997, a través del Decreto 914/97 la
reglamentación de los artículos 20, 21y 22 de la Ley
24.314 estableciéndose las primeras características técnicas
que deben poseer las unidades adaptadas para
acceso y uso de personas con movilidad reducida (definidos
como ómnibus de piso bajo) y el cronograma de
incorporación de las mismas. Posteriormente, la Resoluci
ón ST 139/97 establece especificaciones técnicas
complementarias y recategoriza a los vehículos de
transporte en función a su capacidad y características
portantes.
En 1998, el Decreto 914/97 es modificado por el 467/
98, y se establecen las características de los vehículos
de piso semi bajo introduciéndose los mismos en el
cronograma de renovación de parque móvil de las empresas
de transporte
El rol de la Comisión Nacional de Regulación
del Transporte.
La problemática del transporte no puede ser tomada
como un hecho aislado donde interviene un sólo componente,
esto implica entonces la necesidad de involucrar
a todos los factores y actores intervinientes y la
relación entre ellos. Por lo tanto, se debe considerar un
“sistema de transporte” donde uno de los componentes
principales es el vehículo, el que interactúa con un medio
(el camino y demás usuarios de la vía) y con las
personas transportadas, entre otros.
De esta forma el diseño de un vehículo para el transporte
masivo de personas debe tener en cuenta las necesidades
del usuario pero también las características de
operación y servicio, que están asociadas con el tránsito,
las necesidades de las empresas explotadoras y el
marco normativo vigente.
Atento a esto la Comisión Nacional de Regulación del
Transporte comenzó a elaborar un plan de evaluación,
fiscalización y mejoramiento de vehículos adaptados para
el transporte de personas con problemas de movilidad
que posea un carácter integrador y que por ende evite
situaciones paradojales en el ámbito de sus incumbencias,
pero que a la vez no produzca un efecto negativo
en aspectos tales como el tránsito vehicular, que es responsabilidad
de las autoridades municipales.
Para ello fue necesario establecer bases firmes respecto
a las tecnologías que iban a ser aplicadas, sobre la base
de la experiencia lograda por países que ya habían incorporado
vehículos adaptados para PMRs, extrapolar los
resultados de estas experiencias para definir las hipótesis
de comportamiento de acuerdo con las características
propias de nuestro sistema de transporte y definir un
sistema de monitoreo y evaluación que abarcara desde
el desarrollo del vehículo hasta su comportamiento en
el servicio regular. Este último punto es justamente uno
de los más conflictivos, puesto que en él convergen las
políticas y planes impuestos y los resultados que de ellos
deriven.
En efecto, la existencia en el inicio de 4 parámetros de
alta rigidez, acotaba excesivamente la elasticidad o posibilidad
de establecer cambios sin perturbar en sobremanera
los objetivos.
Estos son:
No se tenían perfectamente definidas las caracter
ísticas tecnológicas de los chasis (muchos de
ellos se encontraban en la fase de desarrollo).
Las primeras reglamentaciones técnicas surgen
contemporáneamente con los primeros prototipos.
Existen aspectos que se encuentran fuera del control
de la Comisión Nacional de Regulación del
Transporte y que tienen una gran incidencia sobre
la operación de los vehículos (por ejemplo:
condiciones del transito vehicular).
No se podía determinar la respuesta de la oferta
de tecnologías accesorias (por ejemplo: rampas
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
y elevadores para sillas de ruedas) y su adaptaci
ón al producto base (chasis/carrocería).
A partir de esto la Comisión tomó una activa participaci
ón, que superó las actividades que le son propias, a
fin de evitar desvíos en el proceso de incorporación de
los OUPBs.
Para ello, se diseño un plan de actividades, que involucra
a cada una de las partes con responsabilidad en el
tema, y cuyos puntos básicos pueden resumirse en:
Puesta en servicio experimental de vehículos
adaptados para PMRs.
Previo aseguramiento del cumplimiento de los extremos
básicos de seguridad y habitabilidad, la puesta en servicio
en fase experimental, permite evaluar el comportamiento
de una unidad prototipo antes de su construcci
ón masiva. Esto facilita la detección de vicios ocultos
y la adaptación a los requerimientos de los pasajeros y
de las características del servicio. De esta forma y en
caso de ser necesario, se plantean las modificaciones
que sean necesarias.
Puesta en servicio experimental de sistemas
accesorios vinculados a los vehículos.
Determinados sistemas, como rampas o elevadores para
accesos de sillas de ruedas, aun estando contemplados
en la normativa vigente, no tienen definidas especificaciones
técnicas respecto a la calidad y funcionamiento
de las mismas (lo que internacionalmente está a cargo
de institutos o laboratorios especializados en la materia).
Por ello se están analizando las distintas normas
existentes a nivel de la Comunidad Europea y los Estados
Unidos y su aplicabilidad a las características particulares
de nuestro sistema de transporte.
En otros aspectos como los apoyos isquiáticos se está
trabajando con la Comisión Asesora para la integración
de Personas Discapacitadas, para la definición de los
aspectos técnicos y funcionales de tales dispositivos.
Evaluación en servicio.
La evaluación en servicio se presenta como una prolongaci
ón natural de la etapa experimental ya que tiende a
detectar problemas no observados o derivados del uso
frecuente en condiciones de operación regular. También
permite la evaluación de los aspectos que hayan sido
modificados de la versión experimental. Por otro lado
permite verificar el deterioro producido en partes o sistemas
de la unidad dando una idea de su fiabilidad,
vida útil y la utilización en condiciones de operación
defectuosa y el mantenimiento del que son objeto.
En estas tareas es invalorable el aporte del público usuario
a partir de las denuncias y sugerencias realizadas a la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte. Por
ejemplo, a partir de la inquietud planteada por un pasajero
de la línea 146, que comprobó que para su problema
de movilidad (se desplaza con la asistencia de un
bastón) la posición y dimensiones de los pasamanos de
puerta de determinados vehículos no era la más correcta,
se comenzó una evaluación en la que se verificó tal
situación en otras personas con disfunciones en sus extremidades
inferiores. Por ello se están analizando las
posibles soluciones para este problema.
Reuniones de evaluación técnica.
La Subgerencia de Fiscalización y Control de Servicios
(Dpto. Vehículos e Instalaciones) de la Gerencia de Control
Técnico realiza reuniones periódicas con los representantes
técnicos de las industrias carroceras a efectos
de evaluar la aplicación de la normativa vigente. En particular
con la Comisión Permanente de la Industria Carrocera
Argentina (CPICA) y los representantes de la industria
brasileña que comercializan vehículos en el país,
se realizan reuniones de discusión sobre la aplicación de
la normativa vigente referente a adaptación de vehículos
para PMRs. Actualmente se han concluido los estudios
sobre apoyos isquiáticos definiéndose las posibles
ubicaciones y orientaciones, como así también las secciones
de los tubos constitutivos y se están verificando
las condiciones de uso a través de su evaluación en servicio.
En forma análoga se están discutiendo las posibles
modificaciones a los sistemas para fijación de sillas
de ruedas ya que los de uso común en países europeos
prevén la asistencia a través de terceras personas, cuando
el criterio es que la persona en sillas de rueda pueda
ingresar al vehículo, ubicarse y fijarse por sus propios
medios.
También y a partir de la creación del “Comité de Asesoramiento
y Contralor del cumplimiento de los artículos
20, 21 y 22 de la Ley 22.431”, se comenzaron formalmente
las reuniones de discusión técnica con la Comisi
ón Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas
y el Centro de Investigación: Barreras Arquitectó-
nicas, Urbanísticas y del Transporte de la Facultad de
Arquitectura de la UBA.
Lógicamente las consultas se extienden a los representantes
de las empresas de transporte, quienes aportan
sus propias experiencias y las manifestadas por el público
usuario.
Situación actual.
Desde el punto de vista técnico pueden distinguirse 2
categorías de vehículos, divididas a su vez en 2 subcategor
ías, cuyo diseño presenta mejoras tendientes a mejorar
el acceso y uso por parte de personas con problemas
de movilidad, a saber:
Tanto en el caso de los vehículos de piso bajo y semibajo
comunes la ventaja está centrada en el mejoramiento
de los accesos. Los primeros carecen de escalones en
las puertas delantera y central, mientras que en los segundos
se redujo a uno el número de escalones con
una sustancial disminución de su altura.
Cuadro C
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Para los vehículos con adaptación para personas con
movilidad reducida las mejoras se traducen en:
Sistemas de elevación (en piso semibajo) y rampas
(en piso bajo), operables desde el puesto de
conducción, para el ingreso de sillas de ruedas.
Sistemas de arrodillamiento que permite reducir,
respecto a la calzada, la altura del estribo de 40 a
32 centímetros aproximadamente. Esto medido
desde la acera representa una diferencia de alturas
de 11 a 15 cm.
Aumento del ancho del pasillo de circulación
entre las puertas delantera y central a 70 cm.
Disposición de 2 espacios para alojamiento de
sillas de ruedas con sus respectivos sistemas de
fijación.
Aumento del ancho de la zona de circulación
entre la puerta central hasta la zona de ubicación
de las sillas de ruedas a 80 cm.
Disposición de pulsadores de aviso de parada
solicitada en coincidencia con las puertas de descenso,
en las zonas media y en las de alojamiento
de sillas de ruedas con aviso acústico y lumí-
nico para personas con problemas de audición.
Ubicación de por lo menos 2 apoyos isquiáticos
que permiten el descanso de personas que por
problemas físicos o convalecencias posquirúrgicas
no pueden sentarse.
Zonas o racks para la ubicación de bolsos, cochecitos
para bebés, etc.
En general los chasis incorporan nuevas tecnologías que
redundan en un mayor confort, seguridad y baja emisión
de contaminantes:
Motores de baja emisión compatibles con la
norma Euro II
Caja de velocidades automática.
Suspensión neumática.
Sistemas retardadores que aumentan la
eficiencia de frenado
Sistemas antibloqueo de frenos (ABS).
La cantidad de vehículos habilitados para cada categoría
y sus subcategorías puede verse en el siguiente cuadro.
Socialmente, tanto los ómnibus de piso semibajo como
los de piso bajo representan un avance en la integración
de personas con problemas de movilidad. Los subcategorizados
como comunes, si bien no cuentan con las
adaptaciones para el uso de personas con disfunciones,
presentan ventajas en los accesos (ingreso y egreso del
vehículo) ya sea por la reducción en la cantidad y altura
de los escalones o por la eliminación de los mismos.
En cuanto a los ómnibus adaptados para el transporte
de PMRs, las ventajas toman un carácter superlativo.
Las pruebas y observaciones de campo realizadas a la
fecha así lo demuestran.
Inicialmente era llamativo observar el asombro de los
pasajeros cuando en una parada se extendía la rampa
para que ingresara una persona en silla de ruedas. Un
control de la línea 132 comentó que en una oportunidad
la gente que se encontraba en el interior del vehículo
comenzó a aplaudir cuando ingresó al ómnibus un
pasajero en silla de ruedas.
Para la señora M. S. 3 la incorporación de los OUPBs es
una idea excelente que le permitió trasladarse en su silla
de ruedas, desde su domicilio temporal en Bs. As. hasta
el centro de rehabilitación al que concurría para la colocaci
ón de una pierna ortopédica. Hoy, cuando ya se
traslada por sus propios medios con sólo la asistencia
de un bastón, las ventajas que representan para ella los
ómnibus de piso bajo son invalorables. La carencia de
escalones y el rápido acceso a asientos específicamente
para personas con problemas de movilidad, sumado a
la diferencia de costos respecto a un automóvil de alquiler,
se presenta como la mejor solución a sus problemas
de traslado.
Otro caso es del señor R. S. 4, el que se traslada con la
asistencia de un bastón en virtud de la pérdida de fuerza
en sus piernas. Como usuario del transporte público ve
con beneplácito la incorporación de ómnibus de piso
bajo, sin embargo detectó un inconveniente, en un
modelo en particular, referente a la ubicación de los
pasamanos en las puertas que si bien cumplen con las
reglamentaciones vigentes y recibieron una evaluación
favorable no se adaptan a su problema específico. En
los estudios realizados por la Comisión Nacional de Regulaci
ón del Transporte converge la dificultad puesta de
manifiesto por el Sr. R.S. como así también otros tipos
de discapacidades. Por tal motivo, se están realizando
los estudios pertinentes para la modificación de los pasamanos.
Esta tarea que parece simple, en realidad no
lo es, puesto que más allá de brindar una solución a un
problema específico debe tenerse especial cuidado en
que no represente un problema para otras personas.
Pero las ventajas de los OUPBs no son sólo para las personas
con movilidad reducida. La inexistencia de escalones
en la puerta de ascenso y la puerta central de descenso
facilitan el acceso a la totalidad de los pasajeros. A partir
de mediciones realizadas en vehículos convencionales
(con caja de escalones entre el estribo y el nivel de piso
interior) el tiempo medio para el ingreso es de 2,5 a 3,5
segundos. La misma operación en un vehículo de piso
bajo sin arrodillar se reduce a 1,5 segundos aproximadamente.
Al respecto el gerente comercial de las líneas 61,
62, 140 y 133 del Grupo Plaza, indica que normalmente
no se hace uso del sistema de arrodillamiento.
Cuadro D
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
muy bruscas o en piso mojado), mejorando sensiblemente
la respuesta del vehículo a las maniobras.
A esto debe sumarse la mejor visibilidad para el conductor
debida a la gran superficie vidriada de los parabrisas
y a la disminución de la altura del puesto de conducci
ón que reduce la zona muerta (sin visión) inmediatamente
delante del vehículo.
Respecto a estos temas, funcionarios de la Empresa
DOTA afirman que el vehículo tiene muy buena capacidad
para doblar en las calles. Según funcionarios de la
empresa Nuevos Rumbos, la satisfacción es total: mejor
maniobrabilidad, frenado suave y mejor visibilidad y altura
interior, mientras que para el Grupo Plaza es más
cómodo para el conductor.
La carencia de las cajas de escalones, además de mejorar
la accesibilidad, disminuye la probabilidad de accidentes
típicos como caídas, fracturas o torceduras, bastante
frecuentes en personas de edad avanzada o con
problemas de movilidad. Por otro lado mejora la velocidad
de ascenso, lo que a su vez está favorecido por una
amplia zona pulmón entre la puerta y la máquina expendedora
de boletos, disminuyendo la posibilidad de
llevar pasajeros “colgados” de los pasamanos de la puerta
delantera.
El piso de las unidades está revestido con un material
sintético de gran adherencia que evita el resbalamiento.
Esto toma mayor importancia debido a la necesidad de
que el mismo sea liso para permitir el desplazamiento
de sillas de ruedas o coches para bebés, que en el revestimiento
clásico (acanalado o “bastonado”) se trabarían.
De acuerdo con lo informado por el presidente de Nuevos
Rumbos, este piso es de origen francés, posee garant
ía por diez años y su característica antideslizante ha
sido probada con piso mojado.
Para asegurar las condiciones de transporte de los pasajeros
de pie, las unidades cuentan con gran cantidad de
pasamanos verticales y horizontales. Los mismos tienen
una doble función: asegurar al pasajero en la condición
estática frente a las fuerzas actuantes sobre el vehículo
(frenado, aceleración, virajes) como durante su circulaci
ón por el interior del vehículo. Esto último es fundamental
en el caso de personas de edad avanzada, en
silla de ruedas, que transporten bebés o bultos, puesto
que además facilitan la locomoción.
En otro orden, los dispositivos o elementos que tienen
por objeto reducir los daños debidos a un accidente
(seguridad pasiva), también han sufrido significativas mejoras.
Tal es el caso de las salidas de emergencia. La
instalación de una tercera puerta, el aumento del ancho
libre de las mismas, la carencia de escalones en las dos
primeras y la reducción de la altura del antepecho de las
ventanillas generan las condiciones necesarias para una
evacuación más eficiente.
En esta primera etapa, sólo los vehículos dotados de
rampa para ascenso de sillas de ruedas, cuentan con
cinturones de seguridad en los lugares destinados a ellas.
De acuerdo con las investigaciones realizadas, el freno
que poseen estas sillas no es suficiente para su inmovilizaci
ón. Por otra parte, el personal de la empresa Nuevos
Rumbos ha comprobado que los discapacitados no
Es notorio el asombro que producen estas unidades a
quien las utiliza por primera vez. Según un directivo de
la Empresa DOTA, es muy usado por la novedad. Viaja
mucha gente para conocerlo y le hacen comentarios
favorables al conductor.
Si bien exteriormente no existen grandes diferencias con
otros ómnibus, éstas aparecen al ingresar a un OUPB.
En el interior se comprueban los cambios practicados
en la distribución de los asientos. La elevación de los
mismos sobre los pasarruedas delanteros y por detrás
de la puerta central y la reducción del pasillo en la zona
posterior, genera la disconformidad de algunos usuarios,
tal como lo expresaran funcionarios del Grupo Plaza
(el 50% de los reclamos se refieren a este hecho). Al
respecto las empresas carroceras están evaluando posibles
mejoras y en particular El Detalle se encuentra abocada
a la realización de un piso bajo integral.
Sin embargo, la distribución de asientos no es caprichosa.
Responde a la disminución de la altura del piso interior
que genera que los alojamientos de las ruedas y de
distintos órganos mecánicos se “introduzcan” dentro
del vehículo. Por este motivo se tiende a dividir al vehí-
culo en dos zonas: la delantera con mayor espacio libre
de circulación y totalmente plano (destinada a las personas
con movilidad reducida) y la posterior que presenta
elevaciones y reducción del pasillo de tránsito
pero que como contrapartida tiene mayor cantidad de
asientos. Esta distinción de áreas es similar a la utilizada
por los países de la Comunidad Económica Europea,
con la diferencia que las dimensiones y distancias entre
asientos responden a la normativa vigente en nuestro
país que es más exigente, redundando en mayor comodidad
para el pasajero.
En cuanto a la seguridad y el confort de marcha, la
reducción de la altura del piso interior de los OUPBs
produce una disminución significativa de la altura del
centro de gravedad y el centro de rolido. Con esto se
logra una mayor seguridad de marcha, por el mejoramiento
del control del vehículo en curvas y frenajes, y
mayor confort para los pasajeros ya que se reducen los
efectos de inclinación y de oscilación del ómnibus en
virajes o al tomar desniveles del camino.
En las diversas pruebas de campo que se realizaron, se
pudo comprobar que todas las unidades tienen un comportamiento
muy estable en diversas condiciones de marcha.
En esto contribuyen, además, el mejoramiento de
las suspensiones neumáticas – muy confortables aun
cuando el vehículo lleva pocos pasajeros -, el excelente
escalonamiento de las velocidades en las cajas automá-
ticas – no se perciben los golpes típicos del paso de los
cambios ascendentes o descendentes- y la gran capacidad
de maniobra que al menos al pasajero no le recuerda
que estos vehículos son de 40 a 60 cm más largos
que la mayoría de los ómnibus convencionales.
Un párrafo aparte merecen los sistemas de frenado. La
utilización de frenos de discos y retardadores (sistemas
que actúan sobre la caja de velocidades a modo de freno)
demostró su eficiencia y progresividad. La eficacia
de frenado es aumentada por los sistemas antibloqueo
(ABS) cuyo funcionamiento está reservado a condiciones
en las cuales las ruedas pierden su adherencia al
piso durante el frenado (tales como desaceleraciones
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
usan el anclaje para las sillas de ruedas, hecho que fue
informado a la Comisión Nacional Asesora para la Integraci
ón de Personas Discapacitadas, siendo además verificado
por personal técnico de la Comisión Nacional
de Regulación del Transporte.
Además de cómo afecta el vehículo a los pasajeros en
cuanto a accesibilidad y uso se refiere, es importante
analizar la interacción entre los OUPBs y los demás usuarios
de la vía y la vía misma.
Una de las preocupaciones radica en que debido al escaso
despegue de estos vehículos respecto del suelo,
existe la posibilidad que al sortear cunetas o lomos de
burro, la parte inferior toque en el pavimento. Para el
Grupo Plaza este problema existe y ha sido detectado
en el recorrido de las líneas 133 (lomos de burro en la
calle Melo entre Maipú y Panamericana – Vicente Ló-
pez) y 36 (cunetas sobre la calle Paraguay y Aráoz en
Capital). Las demás empresas informaron no tener este
tipo de problemas en sus trayectos.
Como ya se dijo, la versatilidad de estas unidades y la
profesionalidad demostrada por los conductores de las
mismas supera el problema de su mayor longitud (Las
unidades en servicio no han participado en accidentes).
Sin embargo, uno de los escollos más problemáticos y
que ha sido ratificado por las 3 empresas operadoras, es
el acercamiento del ómnibus al cordón de la vereda
debido a la alta densidad de tránsito, vehículos detenidos
en la zona de aproximación a las paradas, obras
viales y descarga de contenedores. Obviamente las posibles
medidas a tomar son varias, pero siempre están
orientadas hacia el correcto uso de la vía y el tránsito
vehicular. Para la Empresa DOTA los carriles exclusivos
son de gran utilidad, mientras que para la empresa Nuevos
Rumbos, la experiencia de los carriles exclusivos para
ómnibus permitió disminuir la participación en accidentes
de tránsito de los vehículos de la línea 132 en un
70%. Lógicamente esta solución sólo podría aplicarse a
vías multicarriles. S I G E N
En lo respectivo a la emisión de contaminantes, los
motores cumplen con las especificaciones de la Ley de
Tránsito 24.449 y su decreto reglamentario 779/95, la
norma europea Euro I y en algunos casos la Euro II, por
lo que se los denomina comúnmente como “motores
ecológicos”. Por ejemplo, los ensayos previos a la puesta
servicio de la primera unidad Scania-Marcopolo dieron
como resultado bajos valores de emisión de humo
por el escape y de ruido en el interior del vehículo.
Notas
1 Le llamaremos de aquí en adelante por comodidad ” PMRs “.
2 Le llamaremos de aquí en adelante por comodidad ” OUPBs “.
3 Mantenemos el nombre en reserva, pero contamos con testimonios
en la C.N.R.T.
4 Mantenemos el nombre en reserva, pero contamos con testimonios
en la C.N.R.T.
(*) El autor agradece la colaboración inapreciable de los ingenieros
Orlando Fernández y Roberto Domecq, de la Comisión Nacional
de Regulación del Transporte.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
LA COMISION NACIONAL DE REGULACION DEL TRANSPORTE. SU ROL EN EL AUTOTRANSPORTE
PUBLICO DE PASAJEROS
La Argentina ha sufrido un proceso de desregulación económica sustancial desde los inicios de esta
década, en áreas de producción de bienes y de prestación de servicios y en particular en el área de
transporte automotor donde se observa una gran diversificación. Esta generó la necesidad de crear organismos
de fiscalización y control eficientes. El Decreto N°1388/96 estableció la creación y puesta en
funcionamiento de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, organismo con incumbencia en el
control y la fiscalización de los servicios de transporte automotor y ferroviario.
THE COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (NATIONAL COMMISSION
FOR TRANSPORT REGULATION). ITS ROL IN THE PUBLIC PASSENGERS TRANSPORT
As from the beginning of this decade, Argentina has undergone an essential economic deregulation
process in areas covering the production of goods and services and specially, in the motor transport area
where a great diversification is observed. This fact generated the need of creating efficient control
agencies. Decree No 1388/96 provided for the creation and implementation of the Comisión Nacional
de Regulación del Transporte (National Commission for Transport Regulation) —an entity having jurisdiction
over the control and supervision of the motor and railway transport services.
A COMISSÃO NACIONAL DE REGULAMENTAÇÃO SOBRE TRANSPORTE. SEU PAPEL NO
TRANSPORTE PÚBLICO DE PASSAGEIROS
A Argentina viveu um intenso processo de desregulamentação econômica desde os inícios desta década,
em áreas de produção de bens e de prestação de serviços e, particularmente, na área de transporte
de automóveis onde se observa uma grande diversificação. Ela gerou a necessidade de criar órgãos de
fiscalização e controle eficientes. O Decreto Nº 1388/96 estabeleceu a criação e funcionamento da
Comissão Nacional de Regulamentação do Transporte, órgão com competência para o controle e a
fiscalização dos serviços de transporte de automóveis e do transporte ferroviário.
SINTESIS
S I N D I C A T U R A
1
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
1. Introducción
Como consecuencia del programa de privatizaciones y
reforma del Estado, iniciado en la Argentina a partir del
año 1989, se produjo el traspaso al sector privado de la
prestación de la totalidad de los servicios públicos domiciliarios
(suministro de electricidad, gas natural, telé-
fonos, agua potable y desagües cloacales), del transporte
aéreo, de los servicios postales, y de los servicios
de transporte ferroviario de pasajeros y de carga, entre
otros. Paralelamente, se avanzó en la desregulación del
transporte automotor de pasajeros – urbano e interurbano
– propiciando el ingreso de nuevos operadores al
mercado e incrementando la oferta a partir de la incorporaci
ón de nuevas modalidades de servicios, más flexibles
con relación a sus itinerarios, frecuencias, tarifas y
características de los vehículos.
Casi contemporáneamente, tuvo lugar la creación y puesta
en funcionamiento de un conjunto de organismos
autárquicos, denominados genéricamente “entes reguladores
”, cuyas funciones sustantivas son, con diferentes
alcances y matices, la regulación económica y técnica
de la prestación de los servicios, su fiscalización y
control, la resolución de conflictos y la defensa de los
usuarios.
El presente trabajo tiene por objeto aportar algunas reflexiones
sobre el diseño institucional de los organismos
de regulación y control de los servicios públicos de
transporte automotor y ferroviario, de pasajeros y carga,
del ámbito nacional.
A modo introductorio, se hace una breve reseña descriptiva
del proceso de privatización de los servicios de
transporte ferroviario de pasajeros – de superficie y subterr
áneo – del Area Metropolitana y de los servicios de
transporte ferroviario de cargas, así como de los avances
en la desregulación parcial de los servicios de transporte
automotor de pasajeros, urbano e interurbano.
Se efectúa luego un repaso de las diferentes normas de
creación de los organismos que, desde fines de 1992 a
la fecha, tienen o tuvieron asignadas las funciones de
Funcionario SIGEN
Lic. Arturo Papazian
Algunas reflexiones sobre el
diseño institucional de los organismos de
Regulación y Control del Transporte
regulación y control de los mencionados servicios. Se
identifican en este análisis dos etapas: la primera, caracterizada
por la creación de múltiples organismos con
especialización modal, y donde se observa cierta voluntad
explícita de descentralización administrativa de funciones;
y la segunda, coincidente con la Segunda Reforma
del Estado, que se caracteriza por la fusión de las
diferentes entidades creadas en un único organismo de
control con competencia multimodal – la Comisión Nacional
de Regulación de Transporte (CNRT)- y por la nueva
centralización administrativa de las funciones de gesti
ón y de regulación antes delegadas.
Se efectúan luego algunos comentarios y reflexiones sobre
el diseño institucional resultante. El trabajo avanza
en la identificación de las funciones sustantivas del ejercicio
de la actividad reguladora del Estado: regulación,
fiscalización y resolución de conflictos.
A través del análisis de las funciones y facultades asignadas
a la CNRT, se aprecia que su cometido consiste básicamente
en fiscalizar la prestación de los servicios de
transporte, en tanto que la regulación técnica (dictado
de reglamentos técnicos y de seguridad) y la regulación
económica (estructura del mercado, condiciones de entrada
y aprobación de tarifas) son atribuciones de la Secretar
ía de Transporte.
Un capítulo final, casi a modo de anexo, se dedica a la
problemática específica del transporte en el Area Metropolitana,
con sus problemas históricamente reconocidos:
la convergencia de jurisdicciones con facultad de
decisión y la dificultad (o ausencia) de coordinación entre
las mismas.
A modo ilustrativo, se analiza el proyecto de creación de
la Autoridad de Transporte del Area Metropolitana, y se
lo compara con el texto de la Ley 25.031, recientemente
promulgada, que dispone la creación del Ente Coordinador
del Transporte Metropolitano (ECOTRAM), organismo
interjurisdiccional que tendrá a su cargo la planificaci
ón y coordinación del sistema de transporte urbano
e interurbano interjurisdiccional en el área metropolitana
de Buenos Aires.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
2. Privatización y Desregulación – Breve Reseña
2.1 Privatización del Transporte Ferroviario
La reestructuración de la prestación de los servicios
ferroviarios de pasajeros del Area Metropolitana de Buenos
Aires se efectuó en dos fases: una primera, en la
que por escisión de Ferrocarriles Argentinos, se creó la
empresa Ferrocarriles Metropolitanos S.A. (FEMESA)1,
a cuyo cargo quedó la explotación de los servicios hasta
su transferencia al sector privado; y una segunda
fase en la que se llevó a cabo la privatización, mediante
la modalidad de concesión de la explotación, por un
plazo de 10 años, y con el otorgamiento de subsidios
para compensar la insuficiencia tarifaria2 para cubrir
los costos globales (considerados los de inversión y los
de explotación) y una razonable rentabilidad.
El Estado Nacional diseñó un esquema de regulación
con el objeto de estimular a los concesionarios a reducir
sus costos, optimizar el uso del subsidio y mejorar
el servicio a prestar. Respecto de este último punto,
fijó estándares operativos mínimos en los pliegos de
condiciones y en los contratos de concesión, y un sistema
de premios y castigos consistente en incrementos
de tarifas por mejoras en las prestaciones y aplicaci
ón de multas por incumplimientos3.
La red metropolitana se subdividió en grupos de servicios,
que se licitaron separadamente. Como resultado
del proceso de privatización, operan en la actualidad 6
concesionarios: Trenes de Buenos Aires S.A. (Grupos 1
y 2, Líneas Mitre y Sarmiento), Metrovías S.A. (Grupo
3, Línea Urquiza y Subterráneos de Bs. As.), Transportes
Metropolitanos Gral. Roca S.A. (Grupo 4, Línea
Roca), Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A.
(Grupo 5, Línea San Martín), Ferrovías S.A. (Grupo 6,
Línea Belgrano Norte) y Transportes Belgrano Sur S.A.
(Grupo 7, Línea Belgrano Sur). La toma de posesión
por parte de los concesionarios tuvo lugar entre los
meses de enero de 1993 y Junio de 1994.
A sólo tres años de la finalización del proceso de privatizaci
ón, en junio de 1997, el Poder Ejecutivo dispuso
renegociar los contratos de concesión4, fundamentando
la decisión en la necesidad de producir adaptaciones
o modificaciones en el sistema ferroviario
del área metropolitana. Con la premisa de no alterar
la ecuación económica-financiera de los contratos, la
renegociación podría abarcar, entre otros, los siguientes
aspectos: servicios programados, programas de
inversión, plazo de la concesión, delimitación del
área operativa de la concesión, régimen tarifario, y
desembolsos o garantías a cargo del concedente para
procurar la realización de inversiones estimadas prioritarias.
Si bien la norma estableció inicialmente un plazo de
seis meses para la renegociación, a principios de 1999
la misma aún no ha concluido5.
Por otro lado, los servicios de transporte ferroviario de
carga fueron otorgados en concesión, por una plazo de
30 años, subdividiendo la red nacional en 6 zonas de
explotación. A diferencia de los servicios metropolitanos
de pasajeros, las concesiones no contemplan subsidios,
sino por el contrario, el cobro de un canon por la
utilización de la infraestructura y de un alquiler por el
uso del material rodante. Como resultado del proceso
de privatización, operan en la actualidad cinco concesionarios
privados de cargas: Ferroexpreso Pampeano S.A.
(Corredor Rosario – Bahía Blanca), Nuevo Central Argentino
S.A. (ex-línea Mitre), Ferrosur Roca S.A. (ex-línea
Roca), Buenos Aires al Pacífico- San Martín S.A. (exl
ínea San Martín) y Ferrocarril Mesopotámico Gral. Urquiza
S.A. (ex-línea Urquiza).
En julio de 1997, el Poder Ejecutivo dispuso, al igual
que para las concesiones metropolitanas, la renegociaci
ón de los contratos de concesión de los servicios de
transporte ferroviario de cargas6, en virtud de haber surgido
nuevas circunstancias que habrían generado inconvenientes
para su estricto cumplimiento. Entre dichas
circunstancias, se mencionan: la importante reducción
de las tarifas ferroviarias producto de la baja de las tarifas
de su principal competidor (modo automotor), la
desactualización de los programas de inversiones dise-
ñados al momento de los llamados a licitación (1990-
1992) con relación a la demanda actual, y la distorsión
en los valores de peaje por el uso de las redes, y en el
pago de cánones. En la actualidad, esta renegociación
también se encuentra inconclusa.
2.2 Desregulación del Transporte Automotor
Una de las características distintivas de los servicios de
transporte automotor de pasajeros – urbano e interurbano
– con relación al transporte ferroviario o a los servicios
públicos domiciliarios, es que ya eran operados por
empresas privadas desde antes del inicio del proceso de
reforma del Estado.
Con la intención de armonizar las obligaciones de servicio
público con un sistema de servicios de tráfico libre,
conciliando los principios de libre competencia y de tutela
del interés general, el Poder Ejecutivo aprobó, hacia
mediados de 1992, una actualización del régimen jurí-
dico vigente para el transporte automotor de larga distancia7,
introduciendo un significativo avance en la desregulaci
ón de la oferta de servicios.
Dicho régimen define al servicio público de transporte
de pasajeros como “todo aquel que tenga por objeto
satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad,
obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones
para todos los usuarios, las necesidades de carácter
general en materia de transporte”, e incorpora nuevas
modalidades de prestación, entre las que se destacan
los servicios de tráfico libre. Para éstos, no existen
restricciones respecto de la fracción de los recorridos o
itinerarios, frecuencias, horarios, tarifas, características
S I N D I C A T U R A
3
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
de los vehículos y condiciones o modalidades de tráfico,
y pueden ser prestados sobre cualquier recorrido,
inclusive en competencia con servicios públicos, por cualquier
operador autorizado.
El marco normativo establece como Autoridad de Aplicaci
ón del mismo a la Secretaría de Transporte, con facultades
para intervenir en la reglamentación de los servicios
públicos, en el otorgamiento de permisos, en la
determinación de recorridos, frecuencias, horarios y tarifas
máximas, y en la fiscalización y control de los mismos.
Posteriormente, en abril de 1994 se aprobó un marco
normativo para el otorgamiento de permisos de explotaci
ón de los servicios de transporte de pasajeros por
automotor urbano y suburbano8, que mantiene el car
ácter de servicio regulado de dicho segmento de la oferta.
No obstante, de manera similar a la adoptada para el
transporte interurbano, con el fin de flexibilizar la oferta
y asegurar un adecuado nivel de competencia, se incorporan
a la reglamentación los servicios de oferta libre,
que comprenden diferentes modalidades, tales como
“charters” y servicios contratados, entre otros.
Este reglamento establece como Autoridad de Aplicaci
ón al Ministerio de Economía, con facultades (delegables
en la Secretaría de Transporte) para dictar normativas
en los aspectos vinculados con el otorgamiento de
permisos, determinación de recorridos, frecuencias, horarios
y parque móvil, así como para establecer las pautas
tarifarias aplicables.
3. Diseño Institucional de los Organismos de
Regulación y Control
El análisis del diseño institucional de los organismos de
regulación y control de los servicios de transporte terrestre
de pasajeros y de carga – ferroviario y automotor
– permite identificar dos etapas con características diferenciadas:
Una primera etapa, caracterizada por la creación de diversos
organismos, en la que se privilegia la especializaci
ón modal y se observa una voluntad explícita de descentralizaci
ón administrativa de las funciones de fiscalizaci
ón y regulación que hasta entonces estaban a cargo
de diferentes secretarías, subsecretarías y direcciones de
la Administración Central, a las que se agregan las nuevas
funciones resultantes de los procesos de privatizaci
ón y desregulación referidos en el punto anterior.
Durante este período, que abarca desde fines del año
1992 hasta mediados del año 1994, fueron creadas 5
entidades: la Comisión Nacional de Regulación Ferroviaria,
la Comisión Nacional de Transporte Automotor,
la Unidad de Coordinación del Programa de Reestructuraci
ón Ferroviaria, la Comisión Nacional de Transporte
Ferroviario y el Tribunal Arbitral de Transporte Ferroviario.
También se avanzó en el proceso de conformación de
una Autoridad de Transporte para el Area Metropolitana,
que finalmente no llegó a concretarse.
Una segunda etapa, coincidente con la denominada Segunda
Reforma del Estado, que se caracteriza por la
fusión de las diferentes entidades en un único organismo
de control, con competencia multimodal, y por una
nueva y significativa centralización de las funciones de
gestión y de regulación antes delegadas.
3.1 Primera etapa (Diciembre 1992 a Marzo de 1994)
En diciembre de 1992 se crea la Comisión Nacional de
Regulación Ferroviaria9 (CNRF), organismo autárquico
cuyas principales misiones son las de resolver controversias
entre los concesionarios de servicios ferroviarios de
cargas, de pasajeros interurbanos y de pasajeros metropolitanos
(entre sí, con los dadores de carga o con el
Estado), lograr que el sistema ferroviario sea competitivo
con relación a otros modos y prevenir conductas
monopólicas por parte de los operadores.
Las funciones asignadas al Organismo son fundamentalmente
de regulación y jurisdiccionales, con competencia
en la totalidad de los servicios del modo ferroviario
(pasajeros urbanos e interurbanos y carga).
Casi contemporáneamente, en enero de 1993, se crea
la Comisión Nacional de Transporte Automotor10 (CoNTA),
organismo autárquico cuya misión principal es la
gestión y control público de la operación del sistema de
transporte automotor de cargas y pasajeros de Jurisdicci
ón Nacional. En rigor, este organismo ya había sido
creado a mediados de 1992 por el decreto de desregulaci
ón del transporte público automotor de larga distancia,
citado en el acápite anterior, para la fiscalización y
control de los servicios de transporte interurbano de
pasajeros, por lo que la nueva norma amplía su jurisdicci
ón al resto del transporte automotor.
Las funciones asignadas al nuevo organismo son fundamentalmente
de fiscalización y control de las prestaciones,
incluidas la resolución de reclamos de los usuarios
u otras partes interesadas y la aplicación de sanciones
previstas en la normativa vigente en materia de transporte
automotor. En cuestiones regulatorias, sus facultades
se ven limitadas a una suerte de intervención previa
de carácter técnico especializado: proponer el dictado
de normas reglamentarias referidas a aspectos técnicos,
operativos y funcionales del transporte automotor,
establecer la base de cálculo de las tarifas, y colaborar
con la Secretaría de Transporte en los procedimientos de
selección para la cobertura de servicios públicos de transporte
de pasajeros por automotor, entre otras.
En julio de 1993, mediante una resolución ministerial11,
se encomienda a la Unidad de Coordinación del Programa
de Reestructuración Ferroviaria (UCPRF), entidad dependiente
del Ministerio de Economía, la fiscalización
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
y control de las concesiones para la explotación de los
servicios de transporte ferroviario – de superficie y subterr
áneo – del Area Metropolitana.
En septiembre de 1993 se crea la Comisión Nacional de
Transporte Ferroviario12 (CNTF), organismo autárquico
al que se le asigna la misión de fiscalizar las concesiones
de transporte ferroviario interurbano de pasajeros y de
carga, y entender en la regulación relativa a la seguridad
del transporte por vía férrea en todo el país. La norma
de creación establece que la comisión creada deberá
coordinar sus actividades con la Autoridad del Transporte
del Area Metropolitana de Buenos Aires (ATAM), entidad
que entenderá en la regulación del transporte urbano
y suburbano de pasajeros, y con la Comisión Nacional
de Regulación Ferroviaria.
Las funciones asignadas al nuevo organismo son fundamentalmente
de fiscalización y control, y de regulación
en materia de seguridad del transporte ferroviario.
La Autoridad de Transporte del Area Metropolitana de
Buenos Aires, de acuerdo con el proyecto de ley de su
creación13, en definitiva no sancionada, constituiría un
organismo autárquico interjurisdiccional, integrado por
la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la entonces
Municipalidad de Buenos Aires, que tendría a su cargo
la planificación, regulación y control del Sistema de Transporte
Urbano del Area Metropolitana de Buenos Aires.
Dicho Sistema estaría integrado por el transporte ferroviario
de pasajeros, de superficie y subterráneo; el transporte
automotor, público y privado, de pasajeros y de
carga; y la infraestructura utilizada por los diversos medios
que sirven a la interconexión de las distintas zonas
del área, incluidos los espacios de estacionamiento y los
centros de transferencia que vinculan a aquéllos.
Por último, en marzo de 1994 se crea el Tribunal Arbitral
de Transporte Ferroviario14, con la misión específica
de resolver controversias relacionadas con los contratos
de concesión o de transporte que se produzcan entre
las empresas de transporte ferroviario, o entre éstas y
los usuarios o el Estado Nacional. En rigor, no se trata
de un nuevo organismo, sino de la reformulación de
funciones de la Comisión Nacional de Regulación Ferroviaria,
y la adecuación de su denominación a dichas
funciones.
Esta etapa coincide con el período de puesta en marcha
y afianzamiento de los entes reguladores de los servicios
públicos domiciliarios, los que inician sus actividades
una vez concluidos los procesos de privatización de
las empresas públicas prestadoras de dichos servicios: la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones15, el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad16, el Ente Nacional
Regulador del Gas17 y el Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios18.
Como puede apreciarse, en esta primera etapa del dise-
ño institucional de los organismos de control y regulaci
ón (período dic-92 a mar-94) se observan, entre otras,
las siguientes características funcionales:
Especialización modal: Se crean organismos específicos
por cada modo de transporte terrestre (automotor y
ferroviario), y aún para cada servicio dentro de un mismo
modo (ferroviario de cargas, de pasajeros interurbano
y metropolitano);
Descentralización administrativa: Se produce un traspaso
de funciones y competencias desde la Administraci
ón Central a los nuevos entes descentralizados. La
norma de creación de la Comisión Nacional de Transporte
Automotor establecía que, una vez constituido el
organismo, y a fin de evitar duplicidad de funciones y
contribuir a la racionalización de la Administración Central,
quedaría disuelta la Dirección Nacional de Transporte
Automotor. Del mismo modo, la Dirección de
Transporte Ferroviario debía readecuar sus funciones, a
partir del pleno funcionamiento de la estructura orgánica
de la Comisión Nacional de Transporte Ferroviario.
Superposición/concurrencia de funciones: La diversidad
de organismos creados, fundamentalmente con
relación al transporte ferroviario, genera en muchos casos
superposición de funciones y competencias. Ello se
observa, por ejemplo, en materia de seguridad ferroviaria,
o en lo referente a las funciones de arbitraje o resoluci
ón de conflictos.
3.2 Segunda etapa (julio a diciembre de 1996)
En el marco de la Segunda Reforma del Estado, iniciada
a partir de la sanción de la Ley 24.62919, el Poder Ejecutivo
dispuso la fusión de la Comisión Nacional de Transporte
Automotor y de la Comisión Nacional de Transporte
Ferroviario en la Comisión Nacional de Regulaci
ón del Transporte20, organismo que asumiría las competencias,
facultades, derechos y obligaciones de las entidades
fusionadas, y la disolución del Tribunal Arbitral
de Transporte Ferroviario.
Posteriormente, al momento de integrar la nueva Comisi
ón21 y aprobar su Estatuto, se dispuso la absorción
de la Unidad de Coordinación del Programa de Reestructuraci
ón Ferroviaria, quedando de este modo un
único organismo con competencia en materia de regulaci
ón y control de los servicios de transporte automotor
y ferroviario, de pasajeros y de carga, sujetos a la
jurisdicción nacional.
Las principales funciones y facultades asignadas a la Comisi
ón Nacional de Regulación del Transporte, así como
los objetivos de su creación, se muestran en el cuadro 1.
Resulta interesante destacar que, si bien la primera de
las normas mencionadas estableció que el organismo
creado debía asumir las competencias, facultades, derechos
y obligaciones de las entidades preexistentes fusionadas,
dicho criterio no parece haberse respetado esS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
trictamente en la redacción del Estatuto posteriormente
aprobado. Ello ha contribuido a crear cierta ambigüedad
en la definición del alcance de las competencias del
organismo, lo que es aún hoy motivo de discusión e
interpretación diversa.
4. Algunos comentarios y reflexiones sobre dise
ño institucional
4.1 Funciones de regulación externa y económica
Cuando se hace referencia, en forma genérica, a la actividad
reguladora del Estado, cuyo ejercicio se ha asignado
a los diferentes entes o comisiones reguladoras, se
piensa en tres funciones sustantivas básicas: regulación,
fiscalización y resolución de conflictos.
Los intentos de generalización o sistematización en la
definición y/o enumeración de sus fines, funciones y
competencias se ven dificultados por la disparidad de
los marcos jurídicos que reglamentan los diferentes servicios
públicos y la diversidad de las normas de creación
de los entes reguladores.
No obstante, a efectos de una caracterización funcional
de estas entidades, parece razonable formular al menos
un requerimiento: que todo ente regulador posea, como
condición necesaria para no detentar tal denominación,
funciones de regulación.
Al hacer referencia a las funciones de regulación, debe
distinguirse en principio la regulación externa de la regulaci
ón económica.
La regulación externa (también denominada regulación
técnica o extraeconómica) se refiere a las condiciones
de seguridad pública, externalidades y protección del
medio ambiente, entre otros aspectos.
En materia de seguridad pública, el transporte genera
riesgos para los bienes y personas (pasajeros, personal
de tráfico y terceros no transportados). La circulación
de vehículos por la vía pública urbana genera riesgos
importantes cuya prevención está regulada por los códigos
de tránsito. Estos contemplan, como es sabido,
normas relativas a la circulación de peatones y vehículos;
requisitos de seguridad para los automotores; dise-
ño y señalización de las vías; habilitación de conductores;
seguros; investigación de accidentes; etc. Los modos
de transporte guiados y de circulación en vía propia
no comprendidos en la legislación de tránsito son tambi
én motivo de normas de seguridad estrictas (Abriani,
1991).
El transporte urbano se caracteriza asimismo, por generar
un gran número de efectos externos22, los que deben
ser motivo de regulación, tales como la contaminación
sonora (emisión de ruidos) o la contaminación atmosfé-
rica (emisión de gases).
Algunos organismos, como el Ente Nacional Regulador
de la Electricidad o el Ente Nacional Regulador del Gas,
tienen facultades plenas para el dictado de reglamentos
en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos,
de medición y facturación de los consumos, de
control y uso de medidores, de interrupción y reconexión
de los suministros, de acceso a inmuebles de terceros y
de calidad de los servicios prestados.
En materia de transporte automotor, las funciones de
regulación externa de la Comisión Nacional de Regulaci
ón del Transporte aparecen bastante recortadas, ya que
el organismo carece de facultades para el dictado de
reglamentos técnicos. Su función es la de proponer el
dictado de normas reglamentarias referidas a aspectos
técnicos, operativos, de seguridad y funcionales del transporte
a la Secretaría de Transporte (función que, por
otro lado, tiene asignada, con idéntico alcance, la Direcci
ón Nacional de Políticas de Transporte Automotor).
La ex-Comisión Nacional de Transporte Automotor (CoNTA),
de acuerdo con la norma de creación original
(1992), tenía la facultad de dictar los reglamentos y
aprobar las normas técnicas de los servicios de transporte
automotor, así como la de homologar equipos y
materiales de uso específico en el transporte automotor,
de acuerdo con la normativa vigente.
Como puede apreciarse, la facultad de dictar reglamentos
se redujo a la de proponer su dictado, en tanto que
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
la función de homologación de equipos se asignó a la
Dirección Nacional de Políticas de Transporte Automotor
(Administración Central).
Se observa una situación similar en materia de seguridad
del transporte ferroviario. La ex-Comisión Nacional
de Transporte Ferroviario tenía entre sus funciones la de
dictar normas y reglamentos, y entre sus atribuciones,
se encontraban las de aprobar Reglamentos Operativos
y de Seguridad para la circulación de trenes, normas
técnicas para las instalaciones de señalamiento, bloqueo,
control de la circulación y telecomunicaciones, normas
técnicas para el material rodante, para el material constitutivo
de la vía e instalaciones y su mantenimiento, y
normas para la habilitación de tripulaciones, entre otras,
(siempre en lo relativo a seguridad).
Como se ha mencionado en el acápite anterior, es motivo
de discusión el alcance de las facultades y competencia
de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte,
con relación a las funciones y facultades “heredadas
”. Si bien se entiende que el organismo posee todas
las competencias, facultades, derechos y obligaciones
de las entidades preexistentes fusionadas, salvo las que
explícitamente le fueron quitadas por normas y decretos
posteriores, no puede dejar de señalarse que el Estatuto
aprobado para el organismo no incluye específicamente
ninguna de las facultades para el dictado de reglamentos
y aprobación de normas citadas en el párrafo anterior.
Con relación a la regulación económica, cuya necesidad
aparece ante las denominadas fallas de mercado
(existencia de operadores monopólicos, posibilidad de
conductas monopólicas, información incompleta, etc.),
la misma se centra fundamentalmente en la regulación
de la oferta y en la regulación tarifaria.
La regulación de la oferta abarca aspectos tales como la
estructura del mercado, las condiciones de entrada y
salida de operadores (otorgamiento, suspensión y caducidad
de permisos de explotación) y la calidad del servicio
(características de la oferta, tales como recorridos,
frecuencia, capacidad y características de los vehículos,
entre otros).
Nuevamente, el repaso de las funciones asignadas a la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte muestra
que las mismas revisten un carácter de mero asesoramiento
a la Secretaría de Transporte, quien es la que
interviene en la reglamentación de los servicios públicos,
en el otorgamiento de permisos, en la determinaci
ón de recorridos, frecuencias, horarios, y en la fijación
de los cuadros tarifarios.
4.2 Funciones de gestión
En el acápite 3.2 se mencionó que las normas de creaci
ón de la CNRT habían generado cierta ambigüedad en
la definición de las funciones y competencias del organismo.
Otro aspecto que contribuye en alguna medida
a dicha ambigüedad o falta de precisión, lo constituye
una disposición del decreto de aprobación del Estatuto
del organismo, cual es la de transferir a la Secretaría de
Transporte las funciones de gestión que realizaban los
organismos fusionados y absorbidos, con las dotaciones
de personal y recursos correspondientes.
El decreto expresa en sus considerandos que “resulta
necesario excluir de la competencia de la citada Comisi
ón, la función atinente a la gestión del sistema de
transporte automotor y ferroviario de pasajeros y carga,
a fin de concentrar sus recursos en el control y la
fiscalización de las actividades desarrolladas por sus
operadores, así como en la protección de los derechos
de los usuarios”, y que “ello procede toda vez que la
función de gestión es un elemento esencial de la planificaci
ón del sistema de transporte, tarea que corresponde
a los niveles de decisión política”.
La cuestión radica en que, con posterioridad al dictado
de la norma, no llegó a establecerse entre la Secretaría
de Transporte y la CNRT cuál debía ser el alcance del
concepto “funciones de gestión”, por lo que en definitiva
el traspaso no tuvo lugar. En la práctica, la CNRT
continúa realizando funciones de gestión, en las instancias
iniciales de análisis y propuesta, girando luego las
actuaciones a los niveles de decisión política para su
tratamiento y resolución final.
4.3 Especialización e independencia
La cuestión de la independencia de accionar de los directores
de los entes reguladores presenta dos facetas,
según Cicero (1996): “(a) Independencia frente al poder
político: No es legítimo sujetar a los directorios de los
entes a instrucciones o directivas respecto de la forma
en que deben ejercer sus funciones. Si se quiere preservar
su carácter de organismos administrativos altamente
especializados, debe evitarse caer en la tentación de
querer dirigirlos a través de medidas que van más allá
de la facultad del superior jerárquico, de coordinar sus
actividades con el resto del aparato estatal: ello puede
dar lugar a que se desdibujen sus funciones y se diluyan
las atribuciones con las cuales han sido creados; y (b)
Independencia frente a los controlados: ¿Cómo se logra
que los entes no sucumban al poder económico de los
controlados ? 1) Seleccionando personal idóneo y honesto;
y 2) Promoviendo mecanismos de participación
comunitaria”.
Una de las críticas que más reiteradamente se ha formulado
en los últimos años, en distintos foros de discusi
ón, está referida a la creación de los entes de regulaci
ón de servicios públicos por decreto, lo que “resta
independencia a la agencia, vinculándola más al PEN,
ya que sus funciones no fueron otorgadas por el Congreso,
y por ende éste no se ve primariamente afectado
por el cumplimiento o no de su independencia respecto
del PEN” (Urbiztondo, Artana y Navajas, 1998).
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Precisamente, de los diferentes organismos de regulaci
ón, son los creados por ley, tales como el Ente Nacional
Regulador de la Electricidad (ENRE) o el Ente Nacional
Regulador del Gas (ENARGAS), los que requieren la
intervención del Congreso en forma previa a la designaci
ón y/o remoción de los directores por parte del Poder
Ejecutivo Nacional.
Por otra parte, un balance de los primeros años de funcionamiento
de los entes reguladores, muestra con bastante
claridad la mayor vulnerabilidad institucional de
los organismos creados por decreto frente a los creados
por ley, y consecuentemente, el menor grado de autonom
ía de aquéllos con relación al Poder Ejecutivo.
El transporte público de pasajeros, tanto del modo ferroviario
como del automotor, es el que aparece, conjuntamente
con el sector de las comunicaciones, como
uno de los más afectados por las consecuencias negativas
de dicha “vulnerabilidad” o precariedad de diseño
institucional.
Para comprobarlo, basta con efectuar un rápido repaso
de la diversidad de organismos propuestos, creados, modificados,
fusionados y/o suprimidos (algunos aun antes
de conformarse) en los últimos años.
Un panorama similar muestra el sector de las telecomunicaciones.
En el año 1990 se crea la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones, con funciones de regulaci
ón administrativa y técnica, control, fiscalización y
verificación en materia de telecomunicaciones, de acuerdo
con la normativa aplicable y las políticas del Gobierno
Nacional para el sector. La norma de creación establec
ía asimismo que ejercería sus funciones en forma
exclusiva, por lo que no habría competencia concurrente
en las materias que se le asignaban, y que sus cometidos
no podrían ser delegados ni objeto de avocación.
Luego de ser intervenida en 1992, normalizada en 1994,
vuelta a intervenir en 1995, y fusionada con la Comisi
ón Nacional de Correos y Telégrafos en 1996, la actual
Comisión Nacional de Comunicaciones carece casi de
funciones de regulación o reglamentarias, las que han
sido asignadas en su mayor parte a la Secretaría de Comunicaciones.
Como contrapartida, y sin que esta afirmación implique
emitir opinión sobre la eficiencia y eficacia en el ejercicio
de sus funciones, los organismos creados por ley
han evidenciado una mayor regularidad en el proceso
de puesta en marcha y fortalecimiento institucional, y
se percibe como resultado de ello una mayor estabilidad
de criterio en la regulación.
Con relación a la especialización requerida, y los mecanismos
de designación, un elemento común de las normas
de creación enumeradas en el acápite 3, es el requisito
-genérico- de idoneidad exigido a los directores.
En casi todos los casos, la norma expresa que para ser
designado director se requiere poseer antecedentes técnicos
y profesionales en la actividad que demuestren la
idoneidad necesaria para el cumplimiento de las funciones
asignadas.
La excepción la constituye el Decreto 104/93 de creaci
ón de la ex-Comisión Nacional de Transporte Automotor,
en el que se establece que “los miembros del Directorio
serán seleccionados por Concurso, para los cuales
se aplicará el Sistema de Selección de Régimen de Cargos
con Función Ejecutiva del Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa” (si bien la norma no menciona
requisitos específicos, se entiende que el mecanismo
de selección por concurso implica, a priori, un requisito
de especialización e idoneidad, aunque ello pueda luego
desvirtuarse en su aplicación).
Desde esa perspectiva, la no inclusión de dicho mecanismo
de selección para la designación de los directores
de la Comisión Nacional de Regulación de Transporte
puede interpretarse como una “pérdida” institucional.
Al respecto, algunos autores plantean una óptica más
flexible, como Bárbara (1994), quien, con relación al
procedimiento de selección para la conformación del
órgano directivo, formula dos requisitos: lealtad a la cosmovisi
ón política global que determinó la reforma del
Estado y competencia técnica o formación específica
en la disciplina en la que se trate23. El citado autor propone,
en virtud de los riesgos concretos de fracaso de la
política de privatización, una combinación de designaciones
políticas y de designaciones técnicas, entendiéndose
que las designaciones “políticas” no significan entronizaci
ón de políticos en cargos técnicos, sino de técnicos
o expertos conocedores de la materia en cuestión,
designados discrecionalmente por el poder político.
Con respecto a dicha óptica cabría agregar que, con el
transcurso del tiempo, y a medida que se consolide el
proceso de privatización y reforma, y decrezca por lo
tanto el riesgo concreto de fracaso, el componente “técnico
” de las designaciones debiera prevalecer sobre el
componente “político”.
La experiencia reciente muestra que el Poder Ejecutivo
no siempre ha privilegiado la designación de expertos
en la conformación de los directorios de los organismos
de fiscalización y regulación del área transporte.
A modo de conclusión, puede afirmarse que los atributos
de especialización e independencia de juicio son particularmente
necesarios para garantizar la racionalidad
de las soluciones alcanzadas en materia regulatoria y la
imparcialidad e independencia en el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales. Desde esta perspectiva, aunque
siempre deseables, estos atributos no parecen revestir la
misma importancia en aquellos casos en que el cometido
del organismo es fundamentalmente de fiscalización
y control, con reducidas funciones regulatorias y/o jurisdiccionales,
como es en cierto modo la situación de
la CNRT.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
4.4 Audiencias Públicas y participación de usuarios
El procedimiento de Audiencias Públicas constituye un
mecanismo novedoso aplicable tanto para la solución
de controversias entre prestadores y usuarios (o entre
diferentes sujetos de la actividad regulada) como para
permitir la participación ciudadana en el proceso decisorio
de los entes reguladores. Para algunos autores (Saravia,
Martínez y Guzmán, 1994, Hutchinson, 1994),
la expresión “audiencia pública” designa, en algunos
casos, las formalidades a través de las cuales las partes
de un procedimiento acceden a la actuación de la garant
ía constitucional de la inviolabilidad de la defensa,
mientras que en otros se refiere a ciertas formalidades
de participación de los interesados en el proceso de ejercicio
de la potestad reglamentaria por parte de los órganos
investidos en ésta. Sólo en este último caso cabría
considerar a la Audiencia Pública como técnica participativa,
permitiendo canalizar críticas y comentarios que
contribuyen a mejorar el reglamento a dictar, y confiriendo
legitimidad democrática al mismo.
Los diversos marcos regulatorios de servicios públicos,
facultan a los entes a convocar a Audiencias Públicas
para el tratamiento de cuestiones específicas, tales como
el otorgamiento o prórroga de permisos y licencias, ampliaci
ón de redes, condiciones de acceso al servicio y
modificación de tarifas, entre otras. También, en términos
generales, para discutir toda cuestión que se considere
violatoria de la reglamentación vigente. En muchos
casos, la convocatoria no tiene carácter facultativo
sino obligatorio.
La Comisión Nacional de Regulación del Transporte tiene
la facultad24 para convocar a Audiencia Pública en
aquellos casos en que considere que algún acto de un
prestador del servicio resulte violatorio de la normativa
vigente.
Esta facultad, que a priori parece exigua en términos de
participación de usuarios, implica no obstante un avance
significativo con relación a las facultades de sus predecesoras,
la CoNTA y la CNTF, ya que ninguno de estos
organismos la poseía. Por otro lado, no resulta limitativa
en los términos actuales, toda vez que, como ya se
expresó anteriormente, tampoco posee el organismo
facultades reglamentarias ni funciones regulatorias plenas.
Sí parece exigua, en cambio, desde la perspectiva de la
participación de los usuarios y de los diferentes sectores
de la comunidad en la problemática de la regulación,
máxime si se tiene en cuenta que tampoco se observan
avances significativos en la instrumentación de la participaci
ón consagrada por el Artículo 42 de la Constituci
ón Nacional25.
Cabe señalar que, transcurridos poco más de dos años
de gestión, la Comisión no ha convocado aún ninguna
Audiencia Pública.
5. El Transporte Público en la Región
Metropolitana
Se dedica este último acápite para hacer una breve referencia
a la problemática de la región metropolitana en
materia de planeamiento, regulación y control del transporte
urbano.
La función del Estado (entendiendo como tal a la autoridad
pública en sus distintos niveles – municipal, provincial
y/o nacional) en materia de transporte urbano
abarca dos grandes campos de acción (Abriani, 1991):
el planeamiento y la regulación. Ambos son complementarios
y deben responder a una concepción integral
en cuanto a fines y medios. Un tercer ámbito de actuaci
ón, íntimamente ligado a los antes citados, es el del
control, cuyo adecuado ejercicio permite garantizar el
efectivo cumplimiento de las reglamentaciones establecidas,
y complementariamente facilita la obtención del
conocimiento necesario para el análisis de resultados y
la revisión y/o reformulación de políticas.
La justificación de la acción del Estado (o su responsabilidad)
en esta materia reconoce tres razones principales
(Abriani, 1991): atender la integración entre el desarrollo
urbano y el transporte; procurar que la población
urbana disponga de la accesibilidad26 necesaria; y que
ésta se alcance sin el deterioro del medio físico y social,
o con el menor deterioro posible.
El sistema de transporte del área metropolitana está integrado
por el transporte ferroviario de pasajeros, de
superficie y subterráneo, el transporte automotor de pasajeros,
público y privado, el transporte de carga, y la
infraestructura utilizada por los diversos medios que sirven
a la interconexión de las distintas zonas del área,
incluidos los espacios de estacionamiento y los centros
de transferencia.
La sola enumeración de los componentes del sistema,
muestra la cantidad de actores o prestadores involucrados
en el mismo: autotransporte de pasajeros (colectivos,
charters, oferta libre), ferrocarriles metropolitanos,
subterráneos, autopistas de acceso a la ciudad, taxis,
remises, terminales de ómnibus de larga distancia, terminales
portuarias (y cargadores), camiones, ferrocarriles
de carga, terminales de transferencia de cargas, y
por supuesto, usuarios de los servicios públicos de transporte,
automóviles particulares y peatones.
Entre los problemas que históricamente se han reconocido,
se destacan la convergencia de jurisdicciones con
facultad de decisión y la dificultad (o ausencia) de coordinaci
ón entre las mismas.
En este sentido, ya en el año 1973, el Estudio Preliminar
de Transporte de la Región Metropolitana señalaba la
falta de coordinación de esfuerzos de los organismos
participantes del ordenamiento urbano y la descoordinaci
ón en materia de planeamiento de los organismos
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
relacionados con el transporte, y recomendaba la creaci
ón mediante acuerdos previos, de un organismo de
planeamiento urbano para la Región Metropolitana, con
carácter de interjurisdiccional.
Desde entonces, numerosos proyectos, con diversos matices,
avanzaron en dicho sentido, sin que ninguno llegara
a concretarse: Ente Coordinador del Transporte de
la Región Metropolitana de Buenos (ECTRAM, 1980),
Consejo Asesor Interjurisdiccional del Transporte (CAIT,
1983), Comité de Coordinación de Transporte de Personas
de la Región Metropolitana (1985), Consejo Metropolitano
de Transporte de Pasajeros (Cometrapa, 1985)
y Autoridad Metropolitana de Transporte (1989).
El texto de los motivos, antecedentes y fundamentos
del proyecto de ley para la creación de la Autoridad de
Transporte del Area Metropolitana (ATAM), mencionado
en el acápite 3.1, contiene una reflexión con relaci
ón a los obstáculos que sucesivamente se opusieron a
concretar la coincidencia alcanzada en acuerdos y hechos
definitivos:
“un noble acuerdo entre partes requiere de cada una
cesiones generosas en pro del interés común. He aquí
la medula del problema, y también el germen de la
solución. Porque si en el AREA METROPOLITANA convergen
las jurisdicciones nacional, provincial y municipales,
en este marco no hay otro camino posible
para evitar conflictos y dispersión de facultades -que
redundan en perjuicio del gran destinatario del
transporte :el usuario- que la armonización de las
mismas por vía del acuerdo, el que sólo llega a efectivizarse,
más allá de su necesaria aprobación por ley,
cuando existen elevadas miras en cada una de las
partes”.
La creación de la ATAM hubiese significado sin duda
una respuesta eficaz a la necesidad de planificar, regular
y controlar el transporte del área como jurisdicción única.
Lamentablemente, este proyecto tampoco llegó a
concretarse.
A modo ilustrativo se exponen, en el cuadro 2, el cometido
y las funciones previstas para dicho organismo.
A efectos de completar esta breve referencia a la problem
ática del transporte urbano del Area Metropolitana,
cabe mencionar la reciente sanción de la Ley 25.031,
promulgada en noviembre de 1998, que dispone la creaci
ón de un organismo interjurisdiccional integrado por
el Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y
los municipios del área metropolitana de Buenos Aires,
que se denominará Ente Coordinador del Transporte Metropolitano
(ECOTRAM), y que tendrá a su cargo la planificaci
ón y coordinación del sistema de transporte urbano
e interurbano interjurisdiccional en el área metropolitana
de Buenos Aires.
El nuevo ente, que no podrá constituirse hasta que se
haya concretado la adhesión de todas las jurisdicciones
que lo integran, tiene funciones y facultades notoriamente
recortadas con relación al proyecto de la
ATAM. La primera gran diferencia radica en la ausencia
de la función de regulación, ya que sólo tiene a su
cargo la planificación y el control del sistema. Por otro
lado, la sola enumeración de las funciones evidencia
las diferencias:
Proponer políticas, planes y programas de coordinación
del sistema del transporte urbano del área a las respectivas
autoridades jurisdiccionales (en lugar de establecerlas);
Proponer las normas reguladoras del funcionamiento y
control del sistema (en lugar de dictarlas);
Proponer los regímenes tarifarios y de subsidios y el
otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones
para la prestación de los servicios públicos de transporte
interjurisdiccional del área (en lugar de fijarlos);
Dictaminar respecto de los proyectos de las decisiones,
los planes de obra o de desarrollo urbano que interesen
o afecten al sistema de transporte urbano del área, cuando
una de las jurisdicciones lo solicite (en lugar de dictaminar
con carácter previo y necesario); y
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Opinar en la elaboración de los marcos regulatorios,
concesiones, licencias o permisos de los servicios de
transporte del área a solicitud de cada jurisdicción (en
lugar de elaborarlos).
Por otro lado, resulta cuanto menos curioso que, tratándose
de un ente coordinador del transporte metropolitano,
integre el directorio en representación de la Naci
ón, el Secretario de Obras y Servicios Públicos, y no así
el Secretario de Transporte.
Con todo, frente a la situación actual, se entiende que
aun con las limitaciones señaladas, su constitución puede
contribuir a mejorar en alguna medida la coordinaci
ón entre las diferentes jurisdicciones, hasta tanto pueda
conformarse un organismo con funciones plenas de
planeamiento, regulación y control del transporte urbano
del Area Metropolitana.
Referencias:
Abriani, Arturo D.: “La función del Estado en materia
de Transporte Urbano”, Revista Civilidad Nº 26 (Julio-
Septiembre 1991)
Barbara, Jorge Edmundo: “Entes reguladores en la era
de las desregulaciones” (1994)
Cicero, Nidia Karina: “Servicios Públicos – Control y Protecci
ón”, Ediciones Ciudad Argentina y Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales (1996)
Hutchinson, Tomás: “Algunas consideraciones sobre las
audiencias públicas (una forma de participación del ciudadano)
” (1994)
Saravia, Luis A., Martínez, Pablo C. y Albergoli de Gusm
án, Dolly: “Las audiencias públicas en los servicios
públicos privatizados”, La Ley – Año LVIII Nº 97 (Mayo
1994)
Urbiztondo, Santiago, Artana, Daniel y Navajas, Fernando:
“La autonomía de los nuevos entes reguladores
argentinos”, Desarrollo Económico, Número Especial,
Vol. 38 (Otoño 1998)
Notas
1 Decreto 502/90, de fecha 4-Mar-90.
2 Decreto 1143/91, de fecha 14-Jun-91.
3 Para la medición de la calidad del servicio de trenes, se
utiliza un Indice Global que contempla, entre otros, la
cantidad de trenes programados y de trenes corridos, la
puntualidad, el tiempo de viaje y la frecuencia media.
4 Decreto 543/97, de fecha 13-Jun-97.
5 Los dos contratos cuya renegociación se encuentra
más avanzada (TBA S.A. y Metrovías S.A.), estaban próximos
a la firma cuando una decisión judicial, a principios
de febrero de 1999, trabó el proceso haciendo lugar
a una presentación de una asociación de consumidores
que solicitó la realización de una audiencia pública,
previo otorgamiento de amplia y eficaz información,
de acuerdo con lo preceptuado por los Art. 42 y 43 de
la C.N.
6 Decreto 605/97, de fecha 1-Jul-97.
7 Decreto 958/92, de fecha 16-Jun-92.
8 Decreto 656/94, de fecha 29-Abr-94.
9 Decreto 2339/92, de fecha 4-Dic-92.
10 Decreto 104/93, de fecha 26-Ene-93. Cabe señalar
que el Decreto 958/92 ya se refería a la creación de una
Comisión con injerencia única en el transporte interurbano
de pasajeros de Jurisdicción Nacional. La nueva
norma expresa que “por razones de racionalidad administrativa
y operativa, resulta conveniente incluir al transporte
automotor en su conjunto -cargas y pasajeroscomo
el sujeto alcanzado por sus funciones de administraci
ón y control, evitando de esta forma la superposici
ón de tareas en distintas unidades técnico-administrativas
del Sector Público”.
11 Resolución MEyOySP 792/93, de fecha 22-jul-93.
12 Decreto 1836/93, de fecha 1-sep-93.
13 Proyecto de ley enviado al Congreso de la Nación por
Mensaje 1969, de fecha 26-oct-92.
14 Decreto 454/94, de fecha 24-mar-94.
15 CNT, creada mediante el Decreto 1185/90 para la regulaci
ón administrativa y técnica, el control, fiscalizaci
ón y verificación en materia de telecomunicaciones,
inicia sus actividades en octubre de 1990.
16 ENRE, creado mediante la Ley 24.065 para la fiscalizaci
ón y regulación del transporte y distribución de la
electricidad, inicia sus actividades en marzo de 1993.
17 ENARGAS, creado mediante la Ley 24.076 para la
fiscalización y regulación del transporte y distribución
de gas natural, inicia sus actividades en marzo de 1993.
18 ETOSS, creado mediante el Decreto 999/92 para la
fiscalización y regulación de la provisión de agua potable
y desagües cloacales, inicia sus actividades en abril
de 1993.
19 Sancionada en febrero de 1996, mediante esta ley el
Congreso delegó el ejercicio de facultades en materia
de administración en el Poder Ejecutivo nacional, en los
S I N D I C A T U R A
11
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
términos del artículo 76 de la Constitución Nacional,
“con el objeto de realizar, en su ámbito, la reorganizaci
ón del sector público nacional para lograr una mayor
eficiencia y racionalización del mismo, mediante la
modificación, fusión, transferencia de organismos a las
provincias, previo acuerdo, y supresión total o parcial
de objetivos, competencias, funciones y responsabilidades
superpuestas, duplicadas o cuyo mantenimiento se
haya tornado manifiestamente innecesario, en los términos
y con los alcances contenidos en la presente ley”.
20 Decreto 660/96, de fecha 24-jun-96.
21 Decreto 1388/96, de fecha 29-nov-96.
22 Las externalidades surgen cuando las consecuencias
de las acciones de un individuo no son internalizadas
por éste sino por otro u otros individuos.
23 El autor señala que “… los concursos pueden constituir,
si se los observa sanamente, instrumentos eficaces
para seleccionar expertos, pero pueden convertirse en
un Caballo de Troya, portador de la destrucción misma
del sistema que se pretende efectivizar. Ello así porque,
normalmente, y aun en este estadio de la reforma del
Estado, son relativamente pocos los expertos identificados
o ‘educados’ en las nuevas reglas de juego. Por
tanto, existe un riesgo concreto de ocupación de cargos
por parte de personas formadas en políticas intervencionistas,
si provienen de la burocracia estatal, o en el trabajo
de lobby y captura del Ente, si provienen del sector
privado. En ambos casos se vería frustrado no sólo al
Ente sino a la política de privatización misma…”.
24 Decreto 1388/96, Art. 15
25 El último párrafo del Art. 42 de la C.N. consagra: “La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.
26 El transporte está presente en la mayoría de las actividades
cotidianas de las personas: trabajo, educación,
compras, ocio y esparcimiento. El requerimiento de transporte
que dichas actividades generan se satisface mediante
la provisión de accesibilidad (vinculaciones entre
las distintas localizaciones de las actividades), siendo
función del Estado procurar que dicha accesibilidad sea
provista, y se distribuya de manera armoniosa y equitativa,
tanto en términos de cobertura geográfica cuanto
sociales.
S I G E N
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
12
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS DE REGULACION
Y CONTROL DEL TRANSPORTE
El objeto del trabajo es el de aportar algunas reflexiones sobre el diseño institucional de los organismos de
regulación y control de los servicios públicos de transporte automotor y ferroviario, de pasajeros y carga. A
través del análisis de las funciones y facultades asignadas a la Comisión Nacional de Regulación del Transporte,
se aprecia que su cometido consiste básicamente en fiscalizar la prestación de los servicios de transporte,
en tanto que la regulación técnica y económica son atribuciones de la Secretaría de Transporte.
Se dedica asimismo un capítulo a la problemática específica del transporte en el Area Metropolitana, con sus
problemas históricos de convergencia de jurisdicciones y ausencia de coordinación entre las mismas. Se
analiza el proyecto de creación de la Autoridad de Transporte del Area Metropolitana, y se lo compara con la
Ley 25.031, que dispone la creación del Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ECOTRAM).
SOME THOUGHTS ON THE INSTITUTIONAL DESIGN OF TRANSPORT REGULATORY AND CONTROL
AGENCIES
The object of this paper is to provide some thoughts on the institutional design of public utility regulation
and control agencies of motor, railway, passengers and freight transport. Through the analysis of those
functions and powers assigned to the Comisión Nacional de Regulación del Transporte (National Commission
on Transport Regulation), it is therefore stated that its objective is basically the control of transport
utility services while the technical and economic regulation is reserved to the Transport Secretary.
Likewise a chapter is devoted to the specific problem of the Metropolitan Area transport with its historic
issues of jurisdictions concurrence and lack of coordination among them. The project of creation of the
Autoridad de Transporte del Area Metropolitana (Transport Authority of the Metropolitan Area) is analyzed
and compared to Law No 25,031 which provides for the creation of the Ente Coordinador del Transporte
Metropolitano ECOTRAM (Coordinator Entity of Metropolitan Transport).
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O DESENHO INSTITUCIONAL DOS ÓRGÃOS DE REGULAMENTAÇÃO E
CONTROLE DO TRANSPORTE
O objetivo do trabalho é contribuir com algumas reflexões sobre o desenho institucional dos órgãos de
regulamentação e controle dos serviços públicos de transporte de automóveis e ferroviário, de passageiros
e de carga. Através da análise das funções e faculdades outorgadas à Comissão Nacional de Regulamenta
ção do Transporte se vê que sua tarefa consiste basicamente em fiscalizar a prestação dos serviços de
transporte, enquanto a regulamentação técnica e econômica é competência da Secretaria de Transporte.
Aliás, dedica-se um capítulo à problemática específica do transporte na Área Metropolitana, seus problemas
históricos de convergência de jurisdições e a ausência de coordenação entre elas. É analisado o projeto
de criação da Autoridade de Transporte da Área Metropolitana, e é comparado com a Lei Nº 25.031, que
dispõe a criação da Entidade Coordenadora do Transporte Metropolitano (ECOTRAM).
SINTESIS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
I ) Antecedentes
En el marco del proceso de reforma del estado iniciado
a fines de la década del 80 en nuestro país, la transferencia
para la gestión privada de actividades prestadas
hasta el momento por el sector público, constituyó uno
de los pilares del proceso de transformación y modernizaci
ón del estado. En términos generales, dicha transformaci
ón significó la constitución de una autoridad
regulatoria de carácter estatal y el llamado a licitación
para la concesión a una empresa privada de la prestaci
ón del servicio.
Con respecto a la actividad aeroportuaria, a través del
Decreto 375/97, ratificado por el Decreto de N. y U.
842/97, se constituye el Organismo Regulador del Sistema
Nacional de Aeropuertos, se convoca a licitación
internacional pública el 24 de abril de 1997 y se celebra
el contrato de concesión con la empresa ganadora del
llamado a licitación con fecha 11 de febrero de 1998,
llevándose a cabo el proceso de toma de tenencia de
aeropuertos a partir del día 3 de junio del corriente año.
Cabe recordar que la actividad aeroportuaria ha estado
históricamente vinculada de manera estrecha con la actividad
aérea, y de hecho lo sigue estando, con la diferencia
que a partir de la reforma del año 1997 los actores
son distintos.
En efecto, desde el surgimiento de la actividad aérea y
su actividad complementaria aeroportuaria, la misma
se encontraba básicamente en manos del estado, tanto
en lo referido a prestación del servicio de transporte
aéreo, como de administración de aeropuertos, norma
de seguridad de los mismos, etc. En ese sentido, el
Código Aeronáutico, establecía en su artículo 27 que
todo aeródromo debía ser habilitado por la autoridad
aeronáutica, normativa que se complementaba con lo
dispuesto en el Dto. 92/70 que reglamentaba aspectos
concernientes a la calificación, identificación y habilitaci
ón de aeropuertos, estableciendo como autoridad de
aplicación al Comando de Regiones Aéreas. Además de
estas facultades, lo concerniente a la administración de
los aeropuertos más importantes del país se encontraba
también a cargo del mismo organismo, el que se encargaba
a su vez, de la habilitación de las líneas aéreas.
El Decreto 1591/89 dispuso la participación privada mayoritaria
en el capital social de la transformada en Sociedad
Anónima Aerolíneas Argentinas, así como la desmonopolizaci
ón y desregulación del transporte aéreo.
A partir del Decreto 375/97, ratificado por Dto. de N. y
U. 842/97, en materia aeroportuaria, la situación se
puede describir de manera resumida, diciendo que se
ha conformado un Sistema Nacional de Aeropuertos
integrado por cincuenta y siete (57) aeropuertos, de
los cuales treinta y tres (33) se encuentran concesionados
a una empresa privada para su administración y
explotación, mientras que, en los veinticuatro (24) restantes,
las mencionadas tareas se encuentran a cargo
de la Fuerza Aérea, de provincias y en algunos casos de
municipios. Por otro lado, quedan reservadas para la
Fuerza Aérea Argentina tareas de índole operativa, de
fiscalización y de seguridad, encargándose finalmente
el ORSNA de las tareas de control y regulación de la
actividad.1
II) El Organismo Regulador del Sistema
Nacional de aeropuertos (ORSNA)
El ORSNA está integrado por un Directorio de cuatro
personas -de una de las cuales representa los estados
provinciales- actuando además en su seno, un Consejo
Asesor conformado por representantes de distintos sectores.
Se ha mencionado, en términos generales, las tareas
de regulación y control del sector aeroportuario que
realiza el ORSNA, debiéndose delimitar las mismas conforme
lo señalado en el artículo 14 del Decreto 375/
97, bajo los siguientes principios y objetivos:
a) Asegurar la igualdad, el libre acceso y la no-discriminaci
ón en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias.
b) Asegurar que las tarifas que se apliquen por los servicios
aeroportuarios prestados sean justas, razonables
y competitivas.
c) Asegurar que el funcionamiento de los aeropuertos
sea compatible con el normal desarrollo de la vida de
la comunidad y con la protección del medio ambiente.
d) Asegurar que se cumplan con las disposiciones nacionales
e internacionales. para prevenir el narcotráfico
y el uso indebido de drogas.
Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral
Gerente de Asuntos Legales del Organismo Regulador de
Aeropuertos.
Dr. Martín I. Plaza
El Organismo regulador
del Sistema Nacional
de Aeropuertos
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
e) Propender a la obtención de la infraestructura aeroportuaria
adecuada para satisfacer las necesidades de la
actividad aeronáutica y asegurar su eficiente explotación.
f) Fiscalizar la realización de las inversiones aeroportuarias
necesarias para alcanzar adecuados niveles de infraestructura
que permitan satisfacer los futuros requerimientos
de la demanda de tráfico aéreo.
g) Velar por la operación confiable de los servicios e
instalaciones aeroportuarias de acuerdo con las normas
nacionales e internacionales aplicables.
h) Impulsar la implementación de políticas de tráfico
aéreo que contemplen la integración de las diferentes
áreas y territorios nacionales, como así también el incremento
de capacidades y frecuencias. 2
El ORSNA, para el cumplimiento de las funciones asignadas,
está integrado por las Gerencias de Regulación
Económica, de Evaluación de Calidad, de Normas Operativas,
de Evaluación de Infraestructura, de Relaciones
Institucionales y de Coordinación y Asuntos Legales, lo
que supone ámbitos de especialización regulatoria en
los distintos aspectos que resulten necesarios. El mismo
cuenta además, con un Departamento de Administraci
ón y Recursos Humanos.
En lo concerniente al control interno del Organismo act
úa una Unidad de Auditoría Interna, conforme lo dispuesto
por la Ley 24.156, mientras que externamente el
Congreso, principalmente a través de la Auditoria General
de la Nación, como institución controladora por excelencia,
desarrolla su tarea pertinente, actuando tambi
én en ese sentido el Defensor General de la Nación.
Corresponde aclarar que el ORSNA, al actuar en el ámbito
del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Pú-
blicos –Secretaría de Transporte-, conforme el art. 94
del Reglamento de la Ley de Procedimiento administrativo,
cumple el control de tutela a través del Recurso de
Alzada.
Debe también señalarse que el organismo elevará anualmente
al PEN un informe – memoria de lo realizado.
III) NATURALEZA DE LOS ENTES REGULADORES
Lo expuesto implica una importante tarea del organismo,
en un sector estratégico de la economía, lo cual
amerita una reflexión al respecto.
La Constitución Nacional a través del artículo 17 defiende
la inviolabilidad de la propiedad privada, a la vez que
el artículo 14 establece la libertad de trabajo, existiendo
la posibilidad de que ambos principios sean prudentemente
reglamentados a través del artículo 28, que establece
el carácter relativo de los derechos. A partir de
1994, el Congreso debe legislar -dentro del marco antedicho-
defendiendo la competencia contra toda forma
de distorsión en los mercados y controlando los monopolios
naturales y legales (Art. 42), a la vez que debe
proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la generación de
empleo, a la defensa del valor de la moneda, y a la
promoción de medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato (art. 75
incs. 18 y 19).
Es decir que prevé la Constitución el funcionamiento
libre del mercado y la sociedad civil, así como tambi
én sus posibles fallas y las posibilidades de corregir
las mismas. En ese sentido, serán las instituciones de
naturaleza democrática como el Congreso Nacional y
el PEN, las encargadas de señalar políticas generales y
marcos económico – legales que respeten los principios
constitucionales señalados.
En ese marco, surgen los entes reguladores como entes
autónomos, con la característica de regular un sector
de la economía con facultades normativas, administrativas
y jurisdiccionales. Dichas entidades estatales,
conforme un sector de la doctrina, deben reunir
las características de idoneidad técnica e independencia
funcional, quedando a mi parecer claro lo referido
al primer término, pero teniendo mis dudas con respecto
al significado del segundo, no en cuanto al objetivo
buscado que es de elevada mira, sino a su efectiva
instrumentación. Considero que en este punto, más
adecuado es hablar de autonomía funcional que de
independencia, y esa característica está dada por el
entrecruzamiento de controles por parte de los órganos
de gobierno clásicos existentes dentro de nuestro
sistema constitucional y fundamentalmente por el control
social.
Este punto de vista, sustentado fundamentalmente en
que la Constitución Nacional cuando quiso señalar caracter
ísticas especiales de algún órgano, lo hizo expresamente,
como en el caso del Defensor del Pueblo o
en el del Ministerio Público, al que señala como órgano
independiente con autonomía funcional o la Auditor
ía General de la Nación, que es un órgano de asistencia
técnica del Congreso, también con autonomía
funcional; sin embargo nada dice respecto a los entes
reguladores.
Por otra parte, nada asegura que esta denominada independencia
funcional sea un reaseguro de correcto
funcionamiento del ente, puesto que lo que no se encuentra
en el ámbito de los Organismos constitucionales
y por ende con subordinación a la Constitución,
por carecer de suficiente respaldo y poder, termina
buscando sustento en otras instituciones, como por
ejemplo el mercado. Esto resulta malo si de lo que
estamos hablando es del controlador de una actividad
previamente determinada como de interés general, y
sometido a un tipo de reglamentación especial. En ese
sentido, no me parece aceptable el argumento respecto
de que “para los políticos resulta más fácil aplazar el
problema”3; justamente considero que es lo contrario,
puesto que al encontrarse éstos bajo el control periódico
y constante del régimen electoral, su reaseguro es
solucionar los problemas en forma rápida y efectiva.
Quizás se trate de una cuestión meramente terminoló-
gica, puesto que sectores de la doctrina4 dan como
pautas de la independencia funcional el sistema de designaci
ón, la dedicación exclusiva, el régimen de incompatibilidades
y las formas de remisión. Características
que considero como definitorias de la autonom
ía; señálase también la ausencia de una idea de desapoderamiento
del Poder Ejecutivo, ya que los mencionados
entes constituyen entidades autárquicas sometidas
a la tutela del mismo o de los ministros o
Secretarios competentes según el caso.
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3
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
IV) Actividad normativa.
Fué mencionada como una de las actividades a desarrollar
por el Organismo, la normativa5 .
Considero de interés, en función del carácter informativo
del presente artículo, mencionar algunas de las resoluciones
de mayor interés sancionadas por el Organismo:
* Resolución ORSNA 172/98 “Procedimiento para
la substanciación de las controversias que se planteen
entre el Organismo Regulador del Sistema
Nacional de Aeropuertos”.
* Resolución ORSNA 173/98 “Reglamento de
Consulta de Opinión por parte del ORSNA”.
* Resolución ORSNA 201/98 “Reglamento de Procedimiento
de Aplicación de Sanciones relativo a
la Prestación de Servicios de Remises y Taxis”.
* Resolución ORSNA 232/98 “Manual de funcionamiento
de los aeropuertos del Sistema Nacional
de Aeropuertos”.
* Resolución ORSNA 218/98 “Régimen de Sanciones
por infracciones a las disposiciones legales
y reglamentarias en el ámbito aeroportuario
sometido a la jurisdicción del ORSNA”.
V) Participación del usuario
La maduración del sistema democrático y las posibilidades
surgidas a partir de la reforma del Estado, han traí-
do como elemento positivo y renovador la posibilidad
de participación de los usuarios, no sólo a través del
procedimiento administrativo, sino también con distintas
formas de inserción en las estructuras de los entes
reguladores.
En el caso aeroportuario, el Decreto 16/98 dispuso la
creación de un Consejo Asesor del ORSNA integrado
por distintos representantes de sectores interesados y
vinculados con la actividad. En ese ámbito se ha integrado
al citado Consejo un representante de los usuarios,
cumpliendo de esa manera con lo dispuesto en
mandato constitucional del artículo 42 respecto “de la
participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios en los organismos de control”
VI) Sistemas de otros paises
En este título realizaré una muy breve descripción del
régimen imperante en otros países, haciendo expresa
mención a que la dinámica de los procesos de integraci
ón, seguramente nos lleven en el futuro a estudiar la
posibilidad de conformar un sistema integrado de los
países sudamericanos en función de las rutas trazadas y
de los comunes intereses económico sociales. En este
breve recorrido se abarcará a los países de Brasil, Chile,
España, Francia y Estados Unidos.
Brasil
En este país, existe un sistema integrado de aeropuertos
que funciona bajo la figura jurídica de una Empresa de
Economía Mixta, denominada Empresa Brasileira de
Infro-estructura Aeroportuaria (INFROAERO) creada por
la Ley 5.862 del 12 de diciembre de 1972, y que tiene
como subsidiaria a la empresa con los mismos caracteres
jurídicos, denominada Aeroportos de Río de Janeiro
S. A. -ARSA.
Estas empresas del estado, tienen la característica que
su administración y explotación está en manos de empresarios
contratados por el Estado, y no de militares
de la Fuerza Aérea. Debiéndose señalar que no figura
esta empresa en los planes de privatización que ha
encarado el vecino país, puesto que allí los aeropuertos
se mantienen en buen estado, con inversiones en
pistas e infraestructura, e incluso algunos como los de
Río de Janeiro y San Pablo dan superávit, originando
fondos que son utilizados para financiar los aeropuertos
deficitarios del resto del país.
Entre la competencia fijada a INFROAERO, además de
las usuales que hacen a la superintendencia técnica,
operacional y administrativa, resulta interesante mencionar
la que se refiere a la promoción del desarrollo
de las empresas subsidiarias para dirigir unidades de
infraestructura aeroportuaria cuya complejidad exija la
administración descentralizada.
Chile:
Dispone el vecino país a través de la Ley 18.916 (ED,
35-1027) de 1990, de un régimen similar al que en la
actualidad se encuentra vigente en la República Argentina.
Dicha normativa que aprobó el Código Aeronáutico,
en su título I establece lo relativo a infraestructura,
con clasificaciones idénticas a las nuestras.
Sí establece una diferencia, en lo relativo a la autoridad
aeronáutica, que es ejercida en ese país por la Direcci
ón General de Aeronáutica Civil (art. 183) y que conforme
al recurso administrativo que se establece en el
art. 188 de la citada Ley, pareciera que actúa bajo la
órbita del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de
Chile.
España:
Existe en este país, una Dirección General de Aviación
Civil (DGAC), que actúa en la órbita del Ministerio de
Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente (MOPTMA),
que es el encargado de la regulación y concesión
de licencias, la fijación de tarifas o la determinación de
las normas de seguridad de los aeropuertos.
Pero el dato más interesante es la existencia de un ente
público “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea”
(AENA), que tiene por misión contribuir al desarrollo
del transporte aéreo en España y garantizar el tránsito
con seguridad, fluidez, eficacia y economía, ofreciendo
una calidad de servicios acorde con las demandas
de clientes y usuarios, en el marco de la política general
de transportes del gobierno. El mismo se encarga
de la gestión de los aeropuertos civiles de interés general
y de las instalaciones y redes de ayuda de la navegaci
ón aérea, así como de cuantas actividades le permitan
rentabilizar las inversiones realizadas (Art. 1 del
Real Decreto 905/1991).
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Su organización se asienta en la distinción entre Órganos
de Gobierno, que con el consejo de Administración y el
Presidente, y Órganos de Gestión que son el Director del
Ente, los Directores Generales en las unidades de gestión
diferenciadas, los Directores de las Demarcaciones Regionales
y de Navegación Aérea y los Directores de los
Aeropuertos.
En 1979 se constituyó una Comisión Internacional entre
Ministerios de Transporte y Defensa (CIDETRA), que tiene
competencia para realizar estudios e informes respecto
de materias tales como la planificación de nuevos aeropuertos,
la concesión de autorizaciones para la construcci
ón de aeródromos privados, la planificación de redes
de ayudas a la navegación, los sistemas de control y telecomunicaciones,
estructuras del espacio aéreo, etc.
Francia:
El Estado nacional es la autoridad aeroportuaria en este
país a través de la Dirección General de Aviación Civil y el
Ministerio de Defensa, que son los encargados de la gesti
ón y mantenimiento del equipamiento e instalaciones
necesarios para mantener la seguridad del tráfico aéreo y
en las instalaciones aeroportuarias.
Además, existen en Francia dos entidades públicas que
centralizan el mayor tráfico aéreo, el Aeroports de París
(ADP) y el Aeroports de Bale-Mulhouse (AB-M). Las competencias
de ADP son más amplias que las de AB-M,
puesto que esta última surge de un convenio entre Francia
y Suiza, en el que el objetivo era la construcción de un
aeropuerto, por lo que si bien el parisino se encarga de
aquellos aspectos relativos al tráfico aéreo y a la gestión
de aeropuertos, el binacional sólo dedica su tarea a la
gestión y administración.
Estados Unidos:
No hay normativa federal específica en los EE. UU. que
establezca relaciones de ningún tipo entre el Departament
of Defense y operadores de Aeropuertos civiles, ni
obligaciones de los operadores con relación a los mismos.
El único rol que cumple el departamento es el de
proveer gran parte de las investigaciones tecnológicas y
de desarrollo de diseños y construcción en cuanto a aviaci
ón militar, la cual luego influencia en la aviación civil.
Tampoco existe normativa específica en cuanto a la fijaci
ón de precios para los servicios aeronáuticos excepto
por lo dispuesto en la Sec. 511 de la Ley de Mejoras de
Aeropuertos y Vías Aéreas, que condiciona la aprobación
por parte del Departament of Transport de cualquier proyecto
de desarrollo aeroportuario a que el aeropuerto provea
sus instalaciones en términos justos y razonables.
A nivel estatal y municipal, existen algunas regulaciones,
por ejemplo las relativas al servicio de taxis. Sin
embargo rige en general, un sistema de libertad de precios
para este tipo de servicios, sólo limitado por las
leyes de defensa de la competencia.
VI) Conclusiones
Lo expuesto ha sido una especie de presentación relativa
al ORSNA, de carácter netamente informativo. En el
mismo -debe aclararse- se ha buscado aportar elementos
para la reflexión respecto de un importante y progresivo
sector de la economía.
Por otra parte, conviene aclarar que la experiencia argentina
en este tema es única en el mundo, y por ende,
la tarea innovativa es permanente, así como las situaciones
planteadas, que son de carácter novedoso y sumamente
complejo. Cabe recordar que los actores de la
actividad son, además del usuario (pasajero y línea aé-
rea), la Concesionaria, la Fuerza Aérea, las provincias,
algunos municipios, aduana, migraciones, etc. Es decir,
los intereses en algunos casos resultan al menos, no
comunes; lo cual implica, en una actividad que hace
tan sólo un año reemplazó sus principios de regulación,
un excelente ámbito donde poner en práctica el modelo
de regulación implementado en esta década en el país.
El Ente Regulador, con competencias administrativas,
normativas y jurisdiccionales y con un gerenciamiento
marcadamente técnico, debe dar respuestas rápidas y
debidamente fundamentadas; lo que implica la necesidad
de poseer un alto grado de capacitación y un importante
manejo de información. En ese sentido, resulta
importante el respeto de los aspectos presupuestarios
del Ente y la disposición plena del canon que percibe.
Podría considerarse esta década, como una primera etapa
en nuestro país ,en el desarrollo de políticas de regulaci
ón protectoras del interés público y defensoras de
los derechos del usuario, a la vez que respetuosas del
desarrollo del mercado y de las empresas privadas. Esta
recopilación de panoramas de los distintos ámbitos regulatorios,
seguramente significará un importante elemento
para la reflexión, y elaboración de una segunda
etapa regulatoria, la cual deberá implicar un fortalecimiento
de los entes reguladores, una mayor protección del usuario,
que deberá ser visible en mejores tarifas y en la calidad
de prestación del servicio, sin que ello implique afectar
al concesionario en los términos del contrato.
Notas
1 En un artículo de mi autoría tuve oportunidad de reflexionar
sobre estos temas: La privatización de los aeropuertos – aspectos
técnicos y legales- El Derecho – 24 de setiembre de 1998.
2 Ariño Ortiz, Gaspar. Teoría y Práctica de la Regulación para la
Competencia. Ponencia presentada al Seminario sobre la Regulaci
ón de los Servicios Públicos Privatizados, Universidad de Belgrano,
los días 5 al 7 de setiembre de 1995.
3 Comadira, Julio. Reflexiones sobre la regulación de las privatizaciones
y los entes reguladores. El Derecho. – 12 de mayo de 1995.
4 Un sector de la doctrina cuestiona, para algunos casos, las facultades
normativas de los entes, específicamente si las mismas implican
una delegación de facultades normativas. Ver Derecho Administrativo,
Julio Comadira – Abeledo Perrot – 1996, pág 239 y ss.
S I G E N
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
EL ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS – ORSNA
El gobierno nacional, en el ámbito del proceso de reforma del Estado, ha llevado a cabo recientemente la
reforma de la prestación del servicio aeroportuario. El marco normativo constituyó un Sistema Nacional de
Aeropuertos, integrado por cincuenta y siete (57) aeropuertos, de los cuales se han concesionado para su
administración por una empresa privada treinta y tres (33), quedando los restantes administrados por la Fuerza
Aérea, las provincias o algunos municipios. También se ha constituído un Ente Regulador – ORSNA -, mientras
que lo relativo a la seguridad y control de vuelos, ha quedado a cargo de la Fuerza Aérea.
THE REGULATORY AGENCY OF THE NATIONAL AIRPORTS SYSTEM —ORSNA
The National Government, within the process of the State Reform, has recently performed the reform of
the airport public utility service. The normative framework constituted a National Airports System composed
of fifty-seven (57) airports, thirty-three (33) out of which have been set for a private administration,
being the rest administered by the Air Force, the Provinces or some Districts. A Regulatory Agency —
ORSNA— has been created and the Air Force is in charge of those matters related to flights security and
control.
O ÓRGÃO REGULADOR DO SISTEMA NACIONAL DE AEROPORTOS – ORSNA
O governo nacional, no âmbito do processo de reforma do Estado, tem realizado recentemente a reforma
da prestação do serviço de aeroportos. O termo de referência normativo constituiu um Sistema Nacional
de Aeroportos, integrado por cinqüenta e sete (57) aeroportos, dos quais trinta e três (33) foram dados em
concessão para ser administrados por uma empresa privada, sendo os restantes administrados pela Força
Aérea, as províncias ou alguns municípios. Foi criada também uma Entidade Reguladora – ORSNA, mas
tudo o que se refere a segurança e controle dos vôos, ficou por conta da Força Aérea.
S I G E N
SINTESIS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Director del Ente Nacional Regulador del Gas.
Miembro de NARUC.
(National Association of Regulatory Utility Commissoners)
Washington USA.
Introducción
El Estado es necesario para el proceso de desarrollo
económico y social estable y sostenible, no como
agente directo del crecimiento sino como elemento
impulsor de este proceso.
Son requisitos fundamentales: el establecimiento de
un ordenamiento jurídico básico; mantenimiento de
un entorno de políticas no distorsionantes, incluida
la estabilidad macroeconómica; inversión en servicios
sociales básicos e infraestructura y protección
de los grupos vulnerables.
Una normativa debidamente formulada puede ayudar
a la sociedad a aprovechar las fuerzas del mercado
en beneficio de los fines públicos.
Desde el punto de vista normativo, la función del
Estado es asegurar la competencia donde sea factible
y crear artificialmente condiciones de mercado en donde
ella no exista.
La intervención gubernamental en la economía implica
utilizar dos grandes mecanismos: la legislación
antimonopolios y la regulación. La primera se aplica
para asegurar la apertura de los mercados y la competencia
cuando el “mercado” es posible, mientras
que una sólida presencia regulatoria del Estado es
necesaria allí donde las condiciones propias del mercado
no permitan la competencia.
Dentro de este marco el Estado desempeñará un rol
activo para el logro de los siguientes objetivos:
proteger a los consumidores.
defender el medio ambiente.
estimular la competencia y la innovación
tecnológica.
articular mecanismos de competencia en situaciones
de monopolios naturales u oligopolios.
Estrategia Energética
En consonancia con el rol planteado, el Estado en el
ámbito del sector de la energía tiene la misión que la
abundancia de los recursos energéticos se traduzca
en una ventaja comparativa, ofreciendo a los consumidores
finales y a las actividades comerciales e industriales,
precios competitivos y calidad de servicio
a nivel internacional.
En los servicios públicos el Estado regulará para alcanzar
los siguientes objetivos estratégicos:
promover la competencia para alcanzar tarifas
justas y razonables.
proteger los derechos de los usuarios
promover inversiones en tecnología para asegurar
la calidad del servicio.
garantizar la transparencia en la información.
asegurar el acceso abierto.
En los mercados desregulados el Estado garantizará
la competencia efectiva y evitará la concentración de
la oferta previniendo situaciones de abuso de posici
ón dominante. Esto se realizará a través de las instituciones
de DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
El Estado y la Prospectiva
La prospectiva es un conjunto de análisis y estudios
realizados con el fin de explorar o predecir las situaciones
futuras en una determinada materia.
En el sector energético, el Estado debe hacer prospectiva
planteando escenarios que servirán de base a
dichos análisis, tendientes a:
Conocer el nivel de los recursos energéticos
Evolución de los recursos en los últimos 20 años.
Ing. Héctor E. Formica
Sector Energía
Rol del Estado
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Analizar el funcionamiento de los mercados
energéticos
Gas natural, Hidrocarburos líquidos, Energía
eléctrica
Análisis de la competencia en cada uno de los
mercados
Prospectiva de la demanda de cada mercado
Proyectos de inversión en cada uno de los sectores para
el abastecimiento de la demanda.
Exportaciones energéticas
Balance energético
Producción versus demanda
Control de la evolución de los recursos
Uso racional de la energía
Estructura de la ecuación energética
Gas natural, hidrocarburos líquidos, energía eléctrica,
carbón, fuentes renovables.
Esta prospectiva servirá de base para la adopci
ón de la política sectorial, la cual deberá tener
en cuenta:
Mantener un nivel aceptable de reservas en los
recursos no renovables
Propender al funcionamiento competitivo de los
mercados.
Inducir las inversiones privadas hacia las áreas
de interés público.
Presencia Regulatoria del Estado
Adentrándonos especifícamente en el rol del Estado como
regulador, en tanto mecanismo de intervención gubernamental,
y en particular en el sector de servicios públicos,
cabría plantearse el alcance y objetivo de tal actividad
partiendo del concepto de Regulación.
El análisis del concepto de Regulación implica en primer
término determinar qué debe regularse y cómo regular
un sector de la industria.
Es preciso destacar al respecto que, no sólo debe regularse
la prestación de servicios públicos (gas, electricidad,
comunicaciones, etc.), ya que la Administración
Pública puede regular algunas actividades sin llegar a
ser declaradas como tales, en razón de existir condiciones
no competitivas en el mercado o porque la prestaci
ón resulta indispensable para el bienestar general.
En este orden de ideas, debemos señalar que la Regulaci
ón constituye el elemento corrector con el que cuenta
la Administración para intervenir en aquellas actividades
que, esencialmente, son afectadas como servicios públicos.
Ese elemento es necesario para cumplir el mandato
constitucional establecido en el artículo 42 de la Carta
Magna, que dispone que las autoridades deben proveer
“a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales” y “al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos”.
En tal sentido, la regulación de los servicios públicos es
un juego de intereses en conflicto entre las empresas prestadoras
de los mismos, y el regulador que resguarda el
interés público.
Debemos tener en cuenta que en la actualidad los servicios
públicos se encuentran en un escenario donde los
mercados están en su mayoría segmentados, debiendo
generarse condiciones de competencia, y a la vez mayores
y mejores condiciones de calidad y eficiencia en las
distintas actividades, a precios competitivos.
Las características de los servicios públicos son esencialmente
las siguientes:
1) se desenvuelven en mercados con escasa competencia,
en los que generalmente existen monopolios
naturales,(*)incluyendo economías de escala, como así
también restricciones físicas por tratarse de servicios provistos
a través de redes.
(*)La característica de los monopolios naturales es definida,
en términos económicos, como subaditividad de
los costos; es decir que resultará más beneficioso para
la sociedad en su conjunto que un determinado bien
sea producido por una sola industria y no por varias.
2) La tecnología utilizada para la prestación del servicio
es específica y exclusiva para cada actividad, no teniendo
valor para usos alternativos.
3) El servicio se brinda generalmente a usuarios cautivos
y con demanda inelástica.
Cómo se regula
Marco Regulatorio-Creación del Ente Regulador
A los efectos de regular una actividad afectada como servicio
público, es necesaria la existencia de un marco regulatorio,
integrado en primer lugar, por una Ley que
cree el Ente Regulador para la actividad y determine las
pautas mínimas regulatorias de la industria, que sería complementada
con las normas dictadas a posteriori por el
propio Organismo creado. Este Ente específico para cada
sector, debe regular, controlar y fiscalizar a todos los actores
de la industria respectiva.
También forman parte del marco regulatorio los Decretos
reglamentarios de la Ley, así como las reglamentaciones
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
específicas de la actividad, los Pliegos licitatorios y los
contratos de Licencia o Concesión. Debe tenerse presente
que el diseño del marco regulatorio, resulta un
elemento muy importante a los efectos de generar la
confianza de los inversores privados.
Autarquía
El Ente Regulador debe poseer plena autarquía administrativa
y financiera, que le permita ejercer con eficiencia
y libertad sus funciones específicas, de control
y fiscalización.
Es esencial que el Organismo posea autarquía, a los efectos
de ejercer correctamente las funciones de regulaci
ón, de reglamentación, y más aún en el ejercicio de
las funciones materialmente jurisdiccionales, resolviendo
conflictos entre partes distintas al Regulador. Ello es
así, en tanto precisamente la autarquía constituye una
garantía del debido proceso, y logra a la vez, que se
arriben a decisiones ajustadas a derecho, con total independencia
de los intereses de las partes involucradas.
Impugnaciones de los actos dictados por el Regulador
Asimismo, todas las partes involucradas en cualquier
tipo de acto emitido por el Regulador (en ejercicio de
sus facultades regulatorias, reglamentarias o jurisdiccionales),
deben tener habilitadas las instancias administrativas
y judiciales necesarias para su impugnación, ya sea
las establecidas en las normas procedimentales vigentes
(Ley de Procedimientos Administrativos y Decreto Reglamentario),
como en las dispuestas en los marcos regulatorios
específicos, y las leyes procesales aplicables
en materia contencioso-administrativa.
Controles de las decisiones del Ente Regulador
En otro orden de ideas, en cuanto a los controles internos
y externos de las decisiones adoptadas por el
Organismo Regulador, se destacan los siguientes:
1) La Unidad de Auditoría Interna (UAI) efectúa un control
interno posterior al acto administrativo, y su labor
es supervisada directamente por la Sindicatura General
de la Nación (SIGEN).
2) Los controles externos que se efectúan con posterioridad
al dictado del acto son ejercidos por:
a) La Auditoría General de la Nación (AGN), que es
un organismo creado en el ámbito del Congreso de la
Nación;
b) La Comisión Bicameral del Congreso de la Nación
que interviene en el proceso de designación y/o remoci
ón de los miembros del Directorio, en tanto así lo establezcan
los respectivos marcos regulatorios; y
c) El Defensor del Pueblo de la Nación, y todos los Defensores
del Pueblo designados en las respectivas jurisdicciones,
en sus calidades de tutores de los derechos individuales.
Políticas regulatorias
Así como la existencia de un marco regulatorio por actividad,
de un Organismo Regulador con plena autarquía
y con los controles necesarios, resulta de vital importancia
un diseño adecuado de políticas regulatorias establecidas
y aplicadas en cada actividad. En tal sentido, y
en cuanto a las disposiciones del marco normativo, éstas
deben establecer las políticas de fijación de tarifas,
de promoción de la competencia en los mercados asegurando
el acceso abierto y no discriminatorio, y determinar
las pautas necesarias para brindar transparencia
en la información.
Referente a la fijación de políticas de índole tarifaria, es
de suma relevancia la elección del sistema a implementar,
en tanto debe observarse que surge del análisis de la
experiencia recogida mundialmente, que en la mayoría
de los casos, el sistema regulatorio por tarifa máxima
(“price cap”) resulta ser más conveniente que el de costo
del servicio (“rate of return”); aunque en varios paí-
ses desarrollados, se está optando por un sistema más
favorable como es el de la regulación por “punto de
referencia” (“benchmark”).
Respecto de las políticas de promoción de la competencia,
las mismas deben procurar que los mercados caracterizados
como monopolios naturales se comporten
como si fueran competitivos, creando artificialmente condiciones
de competencia para permitir el acceso sin discriminaci
ón, promover la eficiencia económica y proteger
a los consumidores del abuso del poder del mercado.
En tal sentido, una normativa debidamente formulada
puede ayudar a la sociedad a aprovechar las fuerzas
del mercado en beneficio de los fines públicos.
Generalmente, el prestador de un servicio público conoce
y tiene más información de los mercados que los
usuarios, generándose distorsiones y compras ineficientes
debido a esa limitación del conocimiento. Es necesario
brindar transparencia en la información acerca de
los precios y características de los servicios ofrecidos en
aquellos mercados regulados, para que el usuario industrial
pueda tomar decisiones que sean óptimas.
En definitiva, las políticas que se fijen en cada actividad
regulada deben ser dirigidas a proteger los derechos de
los consumidores, promover la competitividad de los
mercados de oferta y demanda, fijar y controlar las tarifas,
alentar inversiones para asegurar el servicio a largo
plazo, incentivar la eficiencia en el transporte, distribuci
ón y uso racional de los recursos, velando por la adecuada
protección del medio ambiente.
Por todo lo expuesto, debe concluirse que el objetivo
principal de la regulación consiste en lograr ofrecer tarifas
competitivas y la más alta calidad del servicio a los
usuarios residenciales y a las actividades comerciales e
industriales relacionadas con la prestación de los servicios
públicos.
S I G E N
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
SECTOR ENERGIA – ROL DEL ESTADO
El Estado es necesario para el proceso de desarrollo económico y social, no como agente directo del crecimiento
sino como elemento impulsor de este proceso. La intervención gubernamental implica utilizar dos
grandes mecanismos:
La Legislación Antimonopolios para asegurar la apertura de los mercados y la competencia cuando el
“mercado es posible”.
La Regulación es necesaria donde las condiciones propias del mercado no permiten la competencia.
En este orden de ideas, se debe señalar que la Regulación constituye el elemento corrector con el que cuenta
la Administración para intervenir en aquellas actividades que, esencialmente, son afectadas como servicios
públicos.
ENERGY SECTOR —THE ROL OF THE STATE
The State is a necessary element for the social and economic development process, not as a direct agent
of growth but as a promoting agent of this process. Government intervention implies the use of two
important mechanisms:
The Antitrust Legislation so as to ensure the opening of markets and the competition when “the
market allows it”.
Regulation that is necessary where the own market conditions do not allow for competition.
Following this line, it is worth mentioning that Regulation constitutes the rectifying element which the
Administration has so as to take part in those activities that are, essentially, affected as public utilities
services.
SETOR ENERGIA- PAPEL DO ESTADO
O Estado é necessário para o processo de desenvolvimento econômico e social, não como agente direto
do crescimento mas como elemento de impulso desse processo. A intervenção do governo significa
utilizar dois grandes mecanismos:
A Legislação Anti-monopólios para garantir a abertura dos mercados e a concorrência quando o
“mercado é possível”
A Regulamentação é necessária quando as condições próprias do mercado não permitem a concorr
ência.
Assim, é preciso indicar que a Regulamentação constitui o elemento de correção que tem a Administração
para intervir em aquelas atividades que se vêem particularmente afetadas, a saber, os serviços públicos.
SINTESIS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
Coordinador de Proyectos de FUNDAPLAN.
Miembro del “Committee on International Relations” de N.A.R.U.C.
Enlace Internacional CRUSAR.
Introducción
CRUSAR (Cursos de Regulación, Prestación y Control
de Servicios Públicos de Gestión Privada) es una iniciativa
académica del “Instituto de Estudios sobre El Rol del
Estado en la Sociedad” (IRES) de la Fundación Argentina
de Planeamiento (FUNDAPLAN), el “Institute of Public
Utilities” (IPU) — “The Eli Broad College of Business
” y “The Eli Broad Graduate School of Management
”— de la Michigan State University (MSU) de los
EE.UU., contando con el auspicio de la Sindicatura General
de la Nación.
Antecedentes
El Programa fue creado y diseñado en el año 1996,
habiéndose llevado a cabo al día de la fecha dos versiones
desarrolladas en los años 1997 y 1998.
Se encuentra inspirado en los cursos de capacitación y
entrenamiento llevados a cabo por el IPU a través del
“Annual Regulatory Studies Program” patrocinado por
la National Association of Regulatory Utility Commissioners
” (NARUC), entidad creada en el año 1889 que
agrupa a las agencias reguladoras federales y estatales
de los EE.UU., algunos entes reguladores municipales,
y comisiones o entes de otros países tales como Canad
á, Gran Bretaña, Israel. FUNDAPLAN forma parte de
NARUC desde el año 1994. La combinación de ese programa
con los existentes y “en carpeta” del IRES en el
año 1996 dieron origen a la iniciativa.
Objetivo del Programa
El objetivo del Programa es desarrollar en los participantes
un conocimiento profesional integral de los aspectos
más destacados tanto de la técnica de los servicios
públicos y las actividades de interés público, como
de la regulación pública, desde la conceptualización de
nociones básicas hasta el planteo y debate de temas de
notoria actualidad, tratando de visualizar las similitudes
y diferencias de nuestro régimen jurídico, del proceso
de privatización y de nuestra experiencia regulatoria, con
la conceptualización de las “public utilities” y la centenaria
práctica regulatoria de los EE.UU.
Diseño del Programa
El Programa se encuentra dividido básicamente en dos
etapas que se desarrollan en el país (Ciudad de Buenos
Aires, Argentina), y en el exterior (East Lansing, Michigan
State, EE.UU.).
La etapa local trata los “Aspectos Legales, Económicos y
Sociológicos de la Regulación Pública”. La etapa extranjera
los “Aspectos Económicos, Técnicos y Herramientas
de la Regulación Pública”. Las unidades de estudio de la
etapa local concentran aspectos de naturaleza socio-legal
y económica de la realidad regulatoria argentina,
mientras la etapa extranjera si bien contiene unidades de
estudio con referencias históricas y legales, está concentrada
en la atención de materias económicas, principios
contables, tecnologías, recursos y herramientas para el
ejercicio de las funciones de regulación y control y para
el desenvolvimiento de las actividades prestacionales
sujetas a aquéllas.
Target
CRUSAR se encuentra dirigido fundamentalmente, pero
no en forma excluyente, a profesionales de la Abogacía,
las Ciencias Económicas, la Ingeniería, Especialistas en
Telecomunicaciones, Recursos Energéticos, Sanitarios,
Transporte Automotor, Ferroviario, Subterráneo, Aeronavegaci
ón, Servicios Postales, Portuarios, Corredores Viales
y otras actividades afines interesados en obtener un
extraordinario entrenamiento y conocimiento del marco
económico y socio-legal de la privatización de servicios
públicos y actividades de interés público en la República
Argentina; las actuales condiciones de prestación; su regulaci
ón y control; y el uso de diversas herramientas
para garantizar la eficacia en el ejercicio de las mentadas
Dr. Juan de Dios Cincunegui
CRUSAR
Curso de Regulación, Prestación y Control de
Servicios Públicos de Gestión Privada
(Programa de Estudios de Regulación Pública)
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
funciones públicas en un marco debidamente razonable
que promueva en forma concurrente la intensiva materializaci
ón de inversiones; una marcada y constante expansi
ón de los servicios; el permanente mejoramiento de su
calidad; tarifas justas y razonables y niveles de remuneraci
ón empresaria de igual carácter; la protección del medio
ambiente; la defensa de la competencia contra toda distorsi
ón de los mercados; y una efectiva tutela de los intereses
de los distintos grupos o comunidades de usuarios, todo
ello a fin de alcanzar la difícil ecuación del interés público
y de esa forma cumplir con el fin existencial del Estado de
promover el bienestar general.
Participantes
El carácter nacional de CRUSAR se evidencia en la procedencia
de las instituciones y organizaciones participantes.
Profesores y Conferencistas
La Coordinación del Programa selecciona a los profesores
o conferencistas atendiendo no sólo a sus antecedentes
académicos y prestigio profesional, sino también a los intereses
que representan en la materia (Estado -Sector Pú-
blico-, Mercado -Sector Privado- u Organiza-ciones No Gubernamentales
-ONGs / Tercer Sector-). Ello permite a los
participantes gozar de debates interesantes con gran contenido
de actualidad.
Temas de Estudio
Cada uno de los segmentos del programa contiene unidades
de estudio de carácter general y especial.
Etapa Local / Parte General
Noción de Servicio Público
En una de las sesiones se lleva a cabo una revisión histórica
de las actividades calificadas como “servicios públicos” en
los órdenes local y comparado. También se analizan los distintos
tratamientos otorgados a través del tiempo en diversas
experiencias que influyeran tanto en su conceptualizaci
ón como en la del rol del Estado frente a su prestación.
Se incluyen como elementos del estudio de los servicios
públicos la naturaleza de la actividad, el sujeto que lo presta,
el fin y el objeto que se persigue y el régimen que lo regula.
En esta unidad de estudio se contemplan los fundamentos
de naturaleza existencial del Estado, se discuten sus cometidos,
así como aspectos de definición y contenido político,
social y económico.
Además de la definición del alcance de los caracteres de
continuidad, generalidad, uniformidad y/o igualdad, obligatoriedad,
regularidad, competencia, control, indelegabilidad,
entre otros, se estudian en particular las problemáticas vinculadas
a esos caracteres esenciales como el régimen de
huelga, la suspensión o corte de suministro y delitos penales
especiales frente a la nota de continuidad; la aplicación de la
nueva Ley de Concursos y la regularidad; el derecho de acceso
al servicio y la generalidad y obligatoriedad; entre
muchas otras problemáticas puntuales.
Siendo la conceptualización de los servicios públicos una
cuestión de difícil aprehensión, existiendo además posturas
antagónicas acerca de la titularidad del Estado, se
previó la creación de mesas de debate entre prestigiosos
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
cios públicos y de esa forma aprovechar con posterioridad
las unidades específicamente vinculadas al funcionamiento
de estas actividades y al rol del Estado frente
a las mismas.
Otra unidad analiza los procesos de privatización provinciales,
los textos constitucionales provinciales, las leyes
y cartas orgánicas municipales, generando, además,
a través de la revisión de doctrina y jurisprudencia judicial
y administrativa, un conocimiento resumido del
tratamiento otorgado a los servicios públicos en esos
niveles jurisdiccionales.
En otra sesión se estudia el tratamiento otorgado a los
servicios públicos en el proceso de integración subregional
del MERCOSUR, sin perjuicio de remisiones a la
experiencia de la Unión Europea y el NAFTA. En el primer
caso se analizan, además, los regímenes del Brasil,
Paraguay y Uruguay. Se revisan tratados, protocolos, reglamentos,
cronogramas de medidas y demás normas
vinculadas a esta temática.
Modelos Prestacionales
Con respecto a los modelos prestacionales una de las
unidades de estudio contempla el análisis de las modalidades
utilizadas en la privatización de actividades de
servicio público y el régimen correspondiente a cada
una de ellas. Se estudian en particular la concesión, la
licencia y el permiso como figuras típicas.
El régimen de bienes es un componente esencial de los
regímenes prestacionales de servicios públicos. Una sesi
ón específica analiza la titularidad de los mismos con
respecto a las figuras de la concesión y la licencia, sus
limitaciones, la distinción entre bienes dominiales y dominicales
o simplemente privados, en su caso, así como
el régimen de control de los mismos, su alcance y otras
cuestiones íntimamente vinculadas a este importante cap
ítulo de la especialidad como, por ejemplo, la eventual
aplicación de gravámenes por ocupación o uso de espacios
públicos (aéreo, subterráneo y terrestre) en cada
sector.
Con respecto a la retribución en los servicios públicos se
transita por el análisis de los principios tarifarios de concesiones
y licencias y el estudio específico de las condiciones,
componentes y régimen de fijación de tarifas de
las actividades privatizadas, así como sus diferencias.
También se estudia el régimen de inversiones, mejoramiento
y expansión de los servicios. La extensión de
concesiones o licencias para la explotación de actividades
calificadas legalmente como servicios públicos incluye
metas de expansión con el objeto de promover la
universalidad de los mismos y mejorar la calidad de los
servicios. Intimamente vinculadas a dichas metas se encuentran
los compromisos de inversiones derivados de
las respectivas ofertas y la firma de contratos de naturaleza
concesional, distinguiéndose modalidades con
mayor o menor intervención gubernamental en la defijuristas
que han rechazado dicha cualidad, asignándole
un contenido ideológico, y otros para quienes la titularidad
responde a una cuestión histórica y cultural que se
ajusta a los principios constitucionales.
Etapa Local / Parte Especial
Introducción
En la parte especial de la etapa local se incluyen materias
relacionadas con los fundamentos y consecuencias
económicas de la regulación.
Las normas regulatorias y su administración deben fundamentarse
en la economía de la actividad regulada a
fin de generar a largo plazo una situación equilibrada y
justa para todas las partes involucradas. La función del
economista en esta materia consiste en establecer en
qué medida las normas regulatorias y su aplicación concurren
a lograr los objetivos de política económica fijados
por el poder público y las diversas partes interesadas
en las gestión de los servicios públicos.
Otra unidad de estudio transita por la definición de competencias
entre los órganos-función legislativo y ejecutivo
para la supresión de los derechos/garantías constitucionales
de libertad de comercio, trabajo y defensa de la
competencia unido a la naturaleza de las reglamentaciones
en la materia (incluyendo los instrumentos propios
de los procesos de selección de oferentes en el
caso de la gestión indirecta).
Se incluye un análisis del instituto de la delegación legislativa
y de las competencias para el ejercicio de funciones
de fiscalización y control, además de las definiciones
correspondientes a las modalidades de operación
viables frente a las nuevas normas constitucionales y
legales.
Comprende la creación, supresión y modificación de
los regímenes de servicios públicos.
Una unidad de estudio analiza el alcance de las jurisdicciones
federal, provinciales y locales.
La Reforma del Estado y la privatización de empresas y
sociedades prestadoras de servicios públicos así como
la transferencia de actividades a las provincias generó
un nuevo debate en lo relativo al ejercicio de la regulaci
ón y el control pertinentes por parte de las jurisdicciones
nacional, provinciales y locales. Se incluyó, en particular,
el estudio de la situación de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Una sesión específica introduce a los asistentes en una
revisión general sobre el marco legal de la Reforma del
Estado y la privatización de empresas y sociedades pú-
blicas, las desregulaciones económicas verificadas y las
técnicas utilizadas para llevar adelante dicho proceso.
Esa sesión constituye una buena oportunidad para revivir
el período inicial de la reforma en materia de serviS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
designación y remoción de directores, régimen de sus
funcionarios, alcance de las revisiones administrativas
en alzada o nivel jerárquico, en su caso; las fuentes de
financiamiento, etc.
Con relación al régimen de procedimientos administrativos,
si bien en todos los casos es de aplicación a los
entes reguladores en forma subsidiaria la LNPA 19.549
y sus decretos reglamentarios, existen procedimientos y
recursos especiales. Se analizan las vías impugnatoria o
de revisión y reclamativa, diferencias y coincidencias de
los distintos regímenes, así como procedimientos especiales
como la consulta o las audiencias públicas. Se
distingue la naturaleza materialmente administrativa,
normativa o judicial de los actos dictados por las autoridades
de aplicación en la especialidad —sobre todo los
entes reguladores— y sus distintos tratamientos.
Una unidad de estudio provee un desarrollo teórico-práctico
acerca de la importancia del manejo de la informaci
ón por parte del regulador/controlador y el alcance del
deber de informar de las empresas de servicio público.
Se analiza la forma como garantizar dicha herramienta.
Se estudian también las teorías formuladas en el derecho
comparado sobre el comportamiento de los entes
reguladores (teorías del interés público, de los intereses
privados, del comportamiento burocrático, de la captura,
del ciclo de vida, de la identidad, del desequilibrio
de poderes y de los grupos de interés).
Se analiza el rol de las auditorías y la intervención de la
Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General
de la Nación en el Sector.
La figura del Defensor del Pueblo, creada por la Ley
24.284 (modificada por la Ley 24.379) cuyo art. 17
asigna al mismo el control de las empresas de servicio
público y la interpretación del alcance de dicha norma
juntamente con la reforma constitucional (arts. 86, 42 y
43 de la Constitución Nacional) son también objeto de
una unidad de estudio específica.
Entre otros organismos, se incluye el análisis de la intervenci
ón de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
en el ámbito de los servicios públicos.
En oportunidad de analizar el rol de la AGN, el DPN, la
CNDC o la propia SIGEN, se ha invitado a sus titulares
para que transmitan su propia experiencia en la materia.
Control Judicial
Desde el punto de vista del control judicial se analizan
las vías para el agotamiento de la instancia administrativa
y el procedimiento para la habilitación de la instancia
judicial, el ámbito de aplicación del título IV de
la LNPA y su incidencia respecto a la Ley 3952. Se
incluye el análisis de la legitimación de las partes. Todo
ello mediando el estudio de casos jurisprudenciales
nición de esas metas o con programas planificados junto
a las denominadas factibilidades.
En un capítulo especial se analiza el equilibrio de la ecuaci
ón económico-financiera de concesiones y licencias
de servicio público como cuestión de orden público. Se
incluye un repaso de la legislación de variaciones de
costos (Leyes 12.910, 15.285 y 21.250) y el principio
de inmutabilidad de la ecuación económico-financiera
en las contrataciones públicas, la ley de convertibilidad,
las Leyes 23.696 y 23.697, sus reglamentaciones y el
tratamiento específico en los regímenes de servicios
públicos privatizados. A ello se agrega un estudio sobre
la aplicación de los principios analizados frente a la renegociaci
ón de las condiciones de concesiones o licencias.
Con respecto al régimen sancionatorio se estudian sus
principios de aplicación (legalidad, tipicidad, culpabilidad,
proporcionalidad) y se analizan las diferencias de
los regímenes de electricidad, gas natural, agua y cloacas,
telefonía y otras actividades. Se incluye la fundamentaci
ón de estos regímenes, su vinculación con eventuales
reclamos patrimoniales, su revisión administrativa
y judicial, entre otros puntos de importancia.
La noción conceptual de la figura de la caducidad, sus
fundamentos, diferencias con otros modos de extinción
de las concesiones de servicio público como la revocaci
ón y el rescate, los regímenes jurídicos particulares, el
análisis detallado de las causales tipificadas en los respectivos
contratos y las no previstas contractualmente,
el órgano competente para adoptar la decisión, su ejecuci
ón, el alcance de la revisión judicial sobre dicho
acto, sus efectos jurídicos y la jurisprudencia argentina
en la materia constituyen el objeto de otra unidad de
estudio.
También se introduce a los asistentes en la comprensión
de la figura del rescate, su naturaleza jurídica, causales,
ejecución y reorganización del servicio; los actos o contratos
alcanzados y la sujeción a los principios de subsidariedad
y defensa de la competencia, en su caso.
Desarrollo Institucional
Desde el punto de vista del desarrollo institucional, una
unidad de estudios describe la forma como se diseñaron
los mercados en cada actividad privatizada (su eventual
segmentación o no), los nuevos sujetos objeto de
la regulación, el marco regulatorio de las actividades
privatizadas y la inserción de los entes o comisiones
reguladoras.
Estos últimos parecen constituir en Argentina los sujetos
principales del ejercicio de las potestades públicas
de regulación y control. En una sesión especial se discute
si ese protagonismo es cierto y, paralelamente, el grado
de independencia de los mismos. Se agregan análisis
puntuales sobre las fuentes de creación de estos entes,
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
concretos referidos a controversias o planteos entre
sujetos del sector de los servicios públicos (empresas,
Estado, grandes usuarios, consumidores residenciales,
etc.).
Las competencias judiciales para el tratamiento de las
controversias en materia de servicios públicos se encuentran
en la actualidad divididas. Una sesión especial
introduce a los asistentes en la jurisprudencia actual
sobre la asignación de competencia civil y comercial
o contencioso-administrativa para la resolución de
casos vinculados a reclamos sobre servicios públicos y
las materias definitorias de uno u otro caso. Se analizan
indefectiblemente las argumentaciones de fondo
que justifican las distintas posturas sobre el tema.
También en sesión especial se estudia el alcance de la
revisión judicial de los actos de los entes reguladores
(materialmente administrativos, normativos y jurisdiccionales)
u otros organismos con facultades para el
ejercicio de potestades públicas en el ámbito de los
servicios públicos, incluyendo las denominadas doctrina
de la deferencia, de la jurisdicción primaria, de los
conceptos jurídicos indeterminados, de la discrecionalidad
técnica, entre otros.
En otra unidad se analizan los principales problemas
que plantean las medidas cautelares contra decisiones
de los entes reguladores. Se incluye la importancia de
la tutela cautelar en la materia, la suspensión de los
efectos de actos administrativos en sede judicial (requisitos
exigidos para su procedencia, presunción de
legitimidad del obrar estatal, verosimilitud del derecho,
peligro en la demora), las cautelares autónomas,
las innovativas, la suspensión de efectos de actos negativos,
la exigencia del pedido previo de suspensión
en sede administrativa (art. 12 LNPA) y la distinción
entre actos de naturaleza administrativa, jurisdiccional
o normativa, todo ello a la luz de la eventual afectaci
ón de las actividades de servicio público (especialmente
los caracteres de continuidad y uniformidad) y
la tutela de los usuarios.
También se estudian los antecedentes de la Ley 16.986
respecto al amparo y los servicios públicos, la reforma
constitucional y su nuevo art. 43, así como proyectos
de ley en tratamiento. Además de las problemáticas
que plantea el amparo en sí mismo, se incluye el aná-
lisis de su procedencia en la materia, y, eventualmente,
su admisibilidad.
Defensa de la Competencia y Tutela del Usuario
Se introduce a los asistentes en el denominado derecho
de la competencia encuadrando el mismo en el
orden jurídico y ponderando su utilidad como medio
para lograr una asignación racional de recursos; evitar
distorsiones en la distribución del ingreso nacional, y
mecanismo sustitutivo de la intervención estatal directa
en la economía.
El art. 42 de la Constitución Nacional impuso a las autoridades
públicas el deber de defender la competencia
y controlar los monopolios naturales y legales. En una
sesión se analizan los principios de defensa de la competencia
frente a las actividades de servicio público intentando
describir los puntos en los cuales es posible
introducir competitividad, incluyéndose el control de las
contrataciones de obras, bienes y servicios, la maximizaci
ón de las cualidades de transparencia, igualdad y
concurrencia en los procesos de selección para el otorgamiento
de concesiones, entre otros.
Con respecto a la participación de las asociaciones de
usuarios en el control de los servicios públicos, se estudian
los antecedentes, interpretación y alcances del art.
42, último párrafo, de la Constitución Nacional y las
modalidades de audiencia pública, comisiones asesoras,
reclamos administrativos y judiciales, así como la
representación de los intereses colectivos o generales
por parte de aquéllas. Se agrega el análisis de las normas
pertinentes de la Ley 24.240 y su reglamentación.
Se analizan los proyectos de ley en tratamiento.
La definición de la naturaleza jurídica de la relación usuarios/
prestadores es un tema clave para comprender el
alcance del control gubernamental, la demanda en el
ejercicio de los derechos del usuario, las exigencias frente
a la prestación, y el sentido de la regulación pública.
vinculado a otros temas como la propia naturaleza de
las concesiones y licencias, y la eventual firma de contratos
entre prestadores y usuarios.
Se estudian también las modalidades de protección individual
del usuario. En particular la aplicación de la Ley
24.240 y sus modificatorias, el alcance de la subsidariedad
de esas normas, figuras especiales de control como
el inspector-usuario, el nivel de cumplimiento del derecho
a procedimientos equitativos y dignos (art. 42 de la
C.N.), su representación, los reglamentos de usuarios,
suministro o servicio, entre otros temas.
Régimen de responsabilidad
Se introduce a los asistentes en los principios de la responsabilidad
patrimonial de las empresas de servicio
público y las responsabilidades no patrimoniales de sus
representantes frente a la operación de los servicios pú-
blicos. Para ello se incluyen referencias a la naturaleza
de la actividad de servicio público y la consecuente calidad
de las empresas que las gestionan. Se distinguen
en especial de la unidad de régimen sancionatorio por
hacer hincapié en el régimen de responsabilidades patrimoniales
derivadas de daños y perjuicios desde el punto
de vista del servicio técnico, comercial o de producto,
en su caso, además de aquellos derivados de cuasi-delitos
o ilícitos.
También se analiza el régimen de responsabilidad del
Estado en materia de servicios públicos, incluyendo las
responsabilidades derivadas del ejercicio de funciones
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
La unidad de estudio sobre normas antitrust y regulaci
ón de “utilities” está diseñada como una introducción
a los principios antitrust. Revisa provisiones claves de
las políticas antitrust y discute la específica aplicación
de esos principios para el tratamiento de casos de servicios
públicos. Esta sesión desarrolla una guía práctica
para reguladores en la aplicación de los principios antitrust.
Al igual que en la etapa local se discute el rol de los
tribunales y procesos judiciales de revisión de decisiones
y acciones de las agencias reguladoras. Se explora
cómo los tribunales y las comisiones reaccionan ante
los cambios en la legislación federal y la relación entre
los entes reguladores y las cortes en un medio ambiente
dinámico y cambiante.
Sección Económica
Las políticas regulatorias tienen efectos sobre el mercado,
las empresas de servicio público y los consumidores.
En una unidad especial se desarrollan los conceptos
básicos de costos, oferta y demanda, eficiencia, entre
otros importantes para los reguladores.
También se explica el funcionamiento básico de los
mercados y los procesos competitivos, comparándose
el impacto de diferentes estructuras de mercado (monopolio,
oligopolio, competencia).
La denominada regulación de costos o beneficios (“rabe
base/rate of return regulation”) es el más importante y
elaborado método para determinar tarifas justas y razonables
para una actividad de servicio público. Si bien la
regulación tradicional de tarifas está siendo rápidamente
reemplazada por otras formas de regulación (“price
cap”), los métodos de revisión de costos adquirirán un
insustituible rol en el futuro.
Una vez que son determinados en conjunto los requerimientos
de ingresos de una empresa de servicio público
deben ser traducidos a tarifas. En una sesión se discuten
los acercamientos básicos a los “precios” (valor de los
servicios, costo promedio, costos marginales, etc.) y el
diseño básico de las tarifas (tarifas en bloque, decrecientes
y crecientes, tarifas diarias, tarifas multipartes,
precios Ramsey, y tarifas de línea continua).
En varias sesiones se familiariza a los profesionales no
contadores con las declaraciones financieras de una
empresa de servicio público (balance, informes de ingresos,
etc.), la forma cómo estas declaraciones se elaboran,
cómo deben ser interpretadas, especialmente
desde la perspectiva de inversores y acreedores, y cómo
se utilizan en el proceso regulatorio.
Se analizan también los denominados Principios Generalmente
Aceptados de Contabilidad (General Accepted
Accounting Principles) de aplicación en materia de “utili
ties”, así como el desarrollo de nuevos patrones para el
materialmente administrativas, jurisdiccionales o normativo-
reglamentarias, junto al reconocimiento de niveles
de reparación o indemnizaciones (daño emergente, lucro
cesante, daño directo e indirecto, etc.) tanto respecto
a usuarios, prestadores o terceros. Además, se suma
el régimen de responsabilidad de los funcionarios, agentes
o empleados desde el punto de vista penal, civil y
disciplinario.
Sectores específicos
En las sesiones relativas a sectores específicos tales como
energía eléctrica, gas natural, telecomunicaciones, agua
y cloacas, servicios postales, transporte automotor, ferrocarriles
y subterráneos, servicios portuarios, aeropuertos,
etc. se desarrollan conferencias en las que distintos
especialistas de cada sector dan un marco general sobre
las privatizaciones, distintos niveles de desregulación, la
organización de mercados, y la aplicación de aspectos
revisados durante las etapas anteriores del curso. En esta
oportunidad se plantean temas puntuales de actualidad.
Etapa extranjera
Sección socio-legal
Se analizan los fundamentos económicos y legales de la
regulación, un acercamiento al establecimiento de marcos
regulatorios de actividades calificadas como “public
utilities”, así como una introducción a los principales
instrumentos de regulación y su refinamiento durante
más de cien años de práctica regulatoria en los EE.UU.
La jurisdicción, facultades y actividades regulatorias de
las agencias federales y estatales en los EE.UU. se encuentran
definidos por su Constitución y existe un extenso
archivo de decisiones de la Corte Suprema norteamericana
detallando la substancia y los límites de las
autoridades regulatorias. En una sesión especial se provee
una introducción a los pilares constitucionales de la
regulación de las denominadas “public utilities” y de los
principales casos del Tribunal Superior de los EE.UU. en
la materia.
Conforme a los cambios tecnológicos y las alteraciones
en las condiciones de costos y las reformas regulatorias,
las industrias de servicios públicos se encuentran
en la actualidad en reestructuración sobre la base
de un acercamietno a la economía de mercado. En
una unidad especial se discuten las principales fuerzas
que afectan a la industria y promueven cambios
en la regulación en los EE.UU.
Se provee también una visión general de los temas
legales ligados a la regulación pública y los “leading
cases” que han impactado en la materia. A ello se
agrega una actualización de las últimas decisiones jurisprudenciales
sobre distintos aspectos de la regulaci
ón de servicios públicos de gestión privada en los
EE.UU.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
caso de la introducción de competencia en determinados
mercados y en lo relativo a las operaciones vinculadas
a esos sectores.
El método de regulación por incentivos está siendo utilizado
en los EE.UU. por cada vez más comisiones estatales
en el caso de las telecomunicaciones y el sector
energético. En varias sesiones se explican los principios
básicos del PBR y cómo este sistema difiere del tradicional
ROR. Se efectúa un análisis comparativo entre ambos
señalándose sus ventajas y desventajas.
El estudio y determinación del retorno de las empresas
se lleva a cabo a través del análisis de un caso concreto.
Se estudia un pedido de modificación en aumento de
tarifas por parte de una empresa de servicio público.
También bajo la misma modalidad se utiliza el ejemplo
de una empresa para lograr el entendimiento del proceso
de diseño de tarifas. Se discuten todos los elementos
de la primera fase del procedimiento hasta la determinaci
ón de cambios de ingresos o alteraciones tarifarias.
La sesión examina la base tarifaria, costos de capital,
declaraciones de ingresos, y declaraciones impositivas
desde la perspectiva de una empresa de servicio público.
Todas las explicaciones están basadas en detallados
ejemplos numéricos.
En otra sesión se analiza un estudio de costos (brenchmark)
y se provee a los asistentes de un entendimiento
práctico de los procesos de asignación de costos.
Los medios, consecuencias y remedios para los mercados
horizontales y verticales se consideran con relación
a las fusiones y adquisiciones producto de la reestructuraci
ón de los mercados. Se definen opciones y alternativas
regulatorias.
En una sesión específica se explica a través de la fusión
de Cinergy como caso de estudio, la racionalidad de
las fusiones y su proceso desde una perspectiva operativa.
Los temas de discusión incluyen la selección de un
socio, potenciales sinergias y la eficacia del proceso, y
los medios para asegurar el éxito de las combinaciones.
En el marco de los objetivos de las políticas sociales en
mercados de “utilities” cada vez más competitivos, se
explora la tarea de las agencias reguladoras en establecer
objetivos de política social y desarrollar acercamientos
acordes con esos objetivos. Se incluye el análisis del
desplazamiento de los mercados monopólicos a la competencia,
planteándose el modelo de regulación orientativa
del mercado.
Herramientas de regulación y control.
Expertos norteamericanos desarrollan un acercamiento
pragmático sobre el diseño e implementación de un marco
regulatorio para servicios públicos, incluyendo la organizaci
ón de una agencia reguladora. Discuten la definici
ón de tareas e items como financiamiento, staff, recursos
apropiados para el cumplimiento de las misiones
asignadas a las agencias reguladoras, etc.
En una unidad especial se analiza en particular la forma
como llevar adelante una audiencia pública, con todas
sus etapas. En Argentina el uso de este procedimiento
se ha intensificado en la materia, por lo que la experiencia
norteamericana es un aporte extraordinario para la
práctica regulatoria local.
En otra sesión se provee una visión de los principios y la
aplicación del planeamiento estratégico para comisiones
y directores de las comisiones o entes reguladores.
Entre los temas desarrollados en esta unidad se encuentran
vías innovadoras para asignar fuerzas al staff de las
comisiones; el uso de recursos profesionales; calificaciones
interdisciplinarias requeridas para el staff de las
comisiones; el uso del denominado “outsourcing” y
gerenciamiento de las relaciones externas con las ramas
ejecutiva y legislativa del gobierno.
El monitoreo de la calidad de servicio y de la satisfacci
ón del usuario es un componente importante para los
modelos alternativos de regulación. En una sesión especial
se introduce a los asistentes a métodos y sistemas
para llevar a cabo auditorías sobre la calidad de servicio
y satisfacción al usuario.
Se analizan también en la sesión de reingeniería de las
agencias reguladoras propuestas para la modificación
de las notas propias de su desenvolvimiento, especialmente
en lo relativo a los procedimientos ante las empresas,
usuarios, terceros, y el régimen de información
o asesoramiento frente a los poderes legislativo y ejecutivo
del Estado.
La auditorías de gerenciamiento son un importante instrumento
para monitorear la eficiencia de una empresa
de servicio público en ausencia de competencia. En una
sesión se discuten los objetivos de las auditorías de gerenciamiento,
las implicancias para los reguladores y las
empresas, y el rol de las mismas en una era de regulaci
ón pro-competitiva y de desregulación parcial. Tambi
én se explica cómo conducir estas auditorías, tratándose
las diferentes etapas de las mismas, incluyendo la
preparación, selección de recursos externos, el proceso
de revisión preliminar y de los objetivos finales, la interpretaci
ón e implementación de los resultados, y el monitoreo
sobre el acatamiento de la compañía auditada.
Las transacciones inter-filiales de las operaciones reguladas
y no reguladas de las “utilities” deben ser cuidadosamente
monitoreadas por las comisiones reguladoras.
En una sesión se desarrollan métodos de control para
lidiar con las problemáticas de las transacciones interfiliales.
En los EE.UU. como en Argentina, las industrias de servicio
público crecen aceleradamente, con lo cual se proS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
ducen cambios significativos. Las comisiones de servicios
públicos deben afrontar nuevas realidades. En la
sesión “Proyección de las agencias reguladoras para el
año 2000” se discuten las mayores tendencias que afectan
a las empresas de servicio público y a las comisiones
reguladoras, así como posibles estrategias para enfrentarlas.
Con respecto al rol de los programas del consumidor,
expertos norteamericanos analizan los mismos incluyendo
el tratamiento de sus quejas, el desarrollo de sistemas
de información al público, programas para personas de
escasos recursos, de conservación de energía y ahorro
de servicios esenciales, entre otros.
Una vez definidos los problemas que impiden una atenci
ón y tratamiento adecuados a los usuarios y consumidores
respecto al acceso a información, reclamos, quejas
y denuncias, puede ser necesario reestructurar métodos
y sistemas existentes. En una sesión especial se introduce
a los asistentes en estas áreas.
Con relación a las técnicas de mediación y negociación,
a través de un workshop de trabajo se examinan estas
herramientas. Se cubren acercamientos sobre técnicas,
perspectivas de colaboración, mediación, negociación
y la denominada regulación negociada. Debe tenerse
en cuenta que en los EE.UU. existe a nivel administrativo
el denominado REG-NEG contemplado en la FAPA
(Federal Administrative Procedure Act).
Sectores específicos
En cada uno de los sectores específicos (telecomunicaciones,
energía eléctrica, gas natural, agua y cloacas,
etc.) se desarrollan unidades de estudio que introducen
a los asistentes tanto en las tecnologías de cada área
como en los aspectos más destacados de las mismas
desde el punto de vista económico.
Conclusión
La importancia que CRUSAR otorga a la experiencia norteamericana
(justificándose de esa forma el traslado de
los asistentes al curso a una etapa de estudios y capacitaci
ón en el exterior) se encuentra fundada en que:
EE.UU. es en la actualidad la mayor potencia econó-
mica mundial, con un marcado predominio en el contexto
económico-financiero internacional.
Puede sostenerse que la prestación de los servicios
públicos en los EE.UU presenta en general un indicador
de calidad y eficiencia razonable.
La Constitución de los EE.UU. ha definido un gobierno
republicano, representativo y federal, al igual que
la Constitución de la República Argentina, y las normas
de aquélla han sido inspiradoras en muchos aspectos
de las disposiciones de esta última. S I G E N
Desde el punto de vista del diseño institucional de
control, el modelo de las “independent agencies” es
típicamente norteamericano.
Pese a la gran crisis de los años treinta y otras crisis
internacionales, los EE.UU. siempre mantuvieron una
política de intervención restringida del Estado, priorizando
la gestión privada de los servicios públicos, pol
ítica que pretende seguirse en nuestro país en la actualidad.
Los EE.UU. se han declarado defensores de la libre
iniciativa privada y de la libertad de empresa, haciendo
jugar el rol del Estado en forma subsidiaria, criterios
de política económica típicos de la nueva reformulaci
ón del Estado en el proceso local.
Los programas sustentados desde el punto de vista
crediticio por el Banco Internacional de Reconstrucci
ón y Fomento -BIRF o Banco Mundial-, otros organismos
internacionales -v.gr. F.M.I., CFI, BID, etc.- y
la intervención de consultoras internacionales de origen
anglosajón que han propugnado en nuestro país
soluciones anglosajonas (modelo americano o inglés)
tanto respecto a instituciones jurídicas como a argumentaciones
lógicas, entre otros aspectos, requieren
de un análisis profundo.
A ello se agrega que, según manifestaciones de especialistas
que han intervenido en distintos comités o
comisiones de privatización, en algún caso la preparaci
ón de pliegos contempló modalidades, técnicas y
la utilización de términos típicos del derecho norteamericano,
entendiéndose que de esa forma se lograr
ía atraer inversiones, además de otorgar confianza a
quienes resultaran adjudicatarios.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales
inferiores del país siguieron durante el período
originario de gestión privada de servicios públicos en
Argentina (anterior al proceso de estatización de la
operación de los mismos) a nutrida jurisprudencia y
doctrina norteamericana no sólo sobre las “public utilities
” sino sobre otras instituciones jurídicas como,
ejemplificativamente, la técnica de la “delegación legislativa
”.
En definitiva, entendemos que programas como CRUSAR
constituyen un ámbito adecuado para la discusión
de temas de actualidad relativos a la regulación, prestaci
ón y control de servicios públicos y actividades vinculadas
que además de generar interés en estas funciones
de gran impacto social y económico, transmiten transparencia
y seriedad en su ejercicio.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Director representante del Estado Nacional en el Orsep Comahue.
Secretario del Comité Argentino de Grandes Presas.
A lo largo de la historia de la humanidad el manejo de la
cosa pública ha ido adecuando su estructura a los cambios
de la sociedad a la que ha servido. En cada país las
administraciones varían con el tiempo, y también han
convivido y conviven formas distintas de ellas de acuerdo
con las características culturales de los países en las
que se implantan. Estas metamorfosis son notables si el
período de comparación se extiende hacia atrás algunos
cientos de años. Se trata de un acomodamiento dinámico
a cambiantes circunstancias de la organización socio
– económica, y en tal aspecto este fin de siglo se nos
presenta como paradigmático, hasta casi convertirse en
el símbolo de la época que nos toca vivir.
Dentro de esta línea de análisis vemos cómo la búsqueda
de formas de prestación de servicios públicos que mejor
se adecuen a las necesidades y requerimientos de la sociedad,
ha llevado en particular a nuestro país a mudar
de un esquema totalmente privatizado como el de principios
de esta centuria, a otro estatista con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial, para adoptar nuevamente
la inversión privada como aliada que posibilite una decidida
inserción en el mundo globalizado.
Pero también la sociedad cambió en otros sentidos. Ha
surgido una fuerte corriente humanista que exige por un
lado una utilización racional de los recursos naturales y
por otro, la defensa de los derechos de los usuarios y
consumidores. Ambos derechos han sido recogidos en
la Constitución Nacional reformada en el año 1994 en
sus artículos 41 y 42. En particular en este último se
hace explícita la obligación del Estado de proveer a la
formación de organismos reguladores que preserven los
derechos de los usuarios de servicios públicos.
Así, el equilibrio constante entre la búsqueda de eficiencia
y la mejora de la calidad requiere, en el mundo moderno,
de la presencia de tres figuras definidas: el prestador
del servicio, el usuario y el regulador. Cada una de
ellas debe asumir su rol abierta y enfáticamente marcando
un compromiso que seguramente conducirá a la mejor
calidad de vida de la población. En este esquema, el
papel de regulador corresponde al Estado como garantía
del cumplimiento de parámetros de prestación que, para
cada avance del conocimiento de la ciencia y la técnica,
se consideren los más elevados. Cuando el objeto del servicio
no sea sólo para proveer elementos de desarrollo y
confort sino que se relacione con la protección pública, la
participación del Estado es indelegable, insustituible e
imprescindible porque constituye una función social que
no puede aportar ningún otro actor.
Este esquema no es ajeno al cuidado de las grandes presas,
obras hidráulicas interpuestas en el curso de los ríos
que, como es sabido, acumulan agua para riego, regulan
los efectos devastadores de las crecidas, permiten generar
energía, y persiguen además otros propósitos en beneficio
del progreso humano.
Sin duda la aparición de las presas en la historia de la
civilización ha sido desde sus inicios palanca de desarrollo
y crecimiento para distintos pueblos. Hasta donde cuidadosas
investigaciones arqueológicas han permitido avanzar
en el conocimiento, hoy sabemos que las primeras
presas datan de 5.000 años a.c. Alrededor de ellas se
desarrollaron civilizaciones tan importantes como Babilonia,
Egipto, India, Persia, muchas de las cuales desaparecieron
al colapsar las obras hidráulicas que las sustentaban.
Los romanos, magníficos ingenieros, entre otras cosas
dejaron en operación en España dos presas que aún
hoy, 2.000 años después de su construcción, siguen proporcionando
agua a su región. Desde entonces el desarrollo
de la ingeniería de presas acompañó el progreso de
la ciencia y la técnica. Cada fracaso dio lugar al mejoramiento
de algún aspecto, hasta que en este siglo con el
avance de las técnicas de la ingeniería, la generalización
del uso de la energía hidroeléctrica y el dominio de su
transmisión a grandes distancias, las presas fueron creciendo
en dimensión.
En nuestro país existen unas 120 presas muchas de las
cuales fueron construidas por la Dirección de Irrigaci
ón, luego Agua y Energía Eléctrica de la Nación, durante
la primera mitad del siglo con la intención de
Ing. Carlos Yema
El ORSEP y la
regulación de la
seguridad de Presas
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
racionalizar el uso del agua para riego. Con la introducci
ón de nuevas técnicas para transmisión de grandes
bloques de energía a largas distancias y la promulgaci
ón de la Ley 15.336 que permitió la concesión
para la generación hidráulica, se dieron las condiciones
financieras que permitieran afrontar el costo de
construcción de obras de gran magnitud. Así fue posible
la construcción de la que en su momento se llamó
“la obra del siglo”, el Complejo El Chocón-Cerros Colorados.
Desde entonces y hasta hace pocos años, la
generación hidroeléctrica fue creciendo hasta alcanzar
una participación relativa en la potencia instalada nacional
superior al 40 %. A pesar de sus innegables ventajas
ambientales y por condiciones especiales del
mercado eléctrico argentino que otorgan mayor rentabilidad
a la instalación de centrales térmicas respecto
de las hidroeléctricas, se han visto actualmente reducidas
las posibilidades de encarar proyectos que incluyan
la construcción de nuevas presas. Sin embargo, el
país cuenta con un considerable grupo de obras cuya
conservación en condiciones seguras constituye una
responsabilidad ineludible.
Las presas, como fuentes de reserva hídrica y productoras
de energía utilizando un recurso renovable y con escasa
contaminación, son vistas en todo el mundo como
una solución a la inminente crisis energética y alimentaria
del planeta. No constituye ninguna novedad afirmar que
durante el próximo milenio el agua tendrá un valor estrat
égico. Por ella se podrán generar conflictos bélicos. Su
posesión y dominio serán vistos como importantes, cuando
no insustituibles, elementos de cambio. El crecimiento
sostenido de la población mundial a un ritmo de
100.000.000 de personas por año, hará que en 30 años
vivan sobre la Tierra alrededor de 9.000.000.000 de habitantes.
La demanda de alimentos crecerá en varios cientos
de millones de toneladas y las necesidades de energía
acompañarán el aumento de población y las nuevas exigencias
de la ciencia.
La Humanidad enfrenta un desafío inmenso. Debe satisfacer
las apuntadas necesidades evitando que, en una
alocada carrera por satisfacerlas, los recursos naturales
vayan degradándose o desapareciendo uno a uno. La
encrucijada se plantea en los siguientes términos: los recursos
naturales son los que proveerán alimento y energ
ía, pero su utilización debe ser extremadamente cuidadosa
a fin de evitar que los mismos se agoten.
Tal como señaláramos anteriormente, las presas permiten
contener inmensos volúmenes de agua dulce creando reservas
invalorables, posibilitan la generación de energía en grandes
cantidades sin contaminar ni disminuir el recurso hídrico
y aportan a otros usos de alto valor estratégico, tales
como el riego, el consuntivo o el industrial. Por lo tanto, por
el momento las presas aparecen como una magnífica herramienta
para enfrentar la crisis que se avecina.
Hasta aquí, sin duda, existen muchos elementos que permiten
apreciar los grandes beneficios que las presas proporcionan.
Para ser justos, sin embargo, debe reconocerse
que como consecuencia de su implantación en el
medio, las presas generan afectaciones y riesgos que es
necesario analizar y solucionar. Como para cualquier obra
que se decida realizar, las presas sólo son factibles cuando
del balance entre sus beneficios y sus afectaciones,
resulta un saldo favorable y, en todo caso, las afectaciones
no constituyen un hecho irrecuperable.
Cuanto más mayores sean la altura de una presa y el
volumen que embalsa y cuanto más próximas se encuentren
localizadas aguas abajo las poblaciones potencialmente
afectadas, tanto mayor será el riesgo que se genere.
Para lograr que la probabilidad de falla de una presa
sea la más baja compatible con los elementos técnicos
disponibles en todo momento, es necesario que durante
su diseño se hayan aplicado los más avanzados y cuidadosos
criterios, que su construcción haya sido realizada
de acuerdo con las más modernas prácticas del estado
del arte de la ingeniería de presas y que su operación siga
procedimientos adecuados para evaluar permanentemente
su comportamiento.
Como expresáramos al principio, el Estado debe acudir a
conformar el órgano regulador que asegure el cumplimiento
de los compromisos asumidos por el operador o
prestador del servicio de seguridad y protección pública a
las poblaciones potencialmente afectadas. Diversos paí-
ses han destinado sectores específicos de sus administraciones
al seguimiento del estado de seguridad de las presas
bajo su jurisdicción. El modelo seguido varía entre la
integración del organismo a otro mayor (caso del Bureau
of Reclamation de los Estados Unidos) y un poder de
decisión independiente destinado específicamente a la
fiscalización de la construcción y operación de las obras
(caso suizo).
¿Cómo ha sido resuelta esta problemática en la Argentina?
En nuestro país, del total de grandes presas existentes, 2
son binacionales, 27 pertenecen al Estado Nacional y el
resto son de propiedad de las provincias.
Al comienzo de los años 90, acompañando el traspaso
de los servicios públicos al ámbito privado, el Estado
Nacional comenzó la concesión de la operación de los
aprovechamientos hidroeléctricos de su propiedad. El
modelo seguido fue la creación de unidades de negocios,
incluyendo una o varias presas, que fueron traspasadas
a sociedades anónimas cuyo capital accionario estuvo
en un principio en poder del Estado. Posteriormente
se vendió en licitación pública todo o parte de dicho capital
a consorcios de empresas privadas. En los pliegos
de licitación fueron incluidos anexos en los que se puntualizaron
las obligaciones de los adjudicatarios. En maS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
teria de seguridad de presas se fijaron trabajos y procedimientos
a seguir durante el período de concesión, algunos
de los cuales son de tipo rutinario y otros contemplan
tareas con plazos fijos establecidos.
Los contratos también establecieron la sujeción de las
tareas relacionadas con la seguridad de presas a la autoridad
y poder de policía de organismos específicos que, en
el momento de las adjudicaciones, no habían sido creados.
Para cumplir tal tarea en la región del Comahue (provincias
de Río Negro, Neuquén y parte de Buenos Aires)
se constituyó, a través del Decreto 2736/93, el ORSEP
Comahue (Organismo Regional de Seguridad de Presas
Comahue), integrado por el Estado Nacional y la Autoridad
Interjurisdiccional de las cuencas de los ríos Limay,
Neuquén y Negro, con jurisdicción específica en los aprovechamientos
construidos o a construir en la cuenca del
río Negro. El resto de las unidades de negocios propiedad
del Estado Nacional no contaron con un organismo
específico y tal tarea de supervisión fue cumplida por
Comisiones Transitorias sin un marco legal adecuado y
con un restringido poder de policía.
El decreto de creación del ORSEP Comahue complementa
las atribuciones fijadas a este organismo por los
contratos de concesión. Sobre la base de tal marco legal,
el ORSEP Comahue desarrolló durante los cinco años
de su funcionamiento un conjunto de normas y procedimientos
que constituyen un ejemplo único en la materia
en nuestro país. Sus funciones abarcan la fiscalizaci
ón del cumplimiento de las obligaciones de las empresas
concesionarias, pero también se ha nutrido de
información internacional referida al control estructural
y operativo de las grandes presas y al manejo de las
emergencias. Este último aspecto contiene elementos
de alto impacto social que requieren la coordinación
con organismos de defensa civil y el compromiso de
ayudar a crear una clara conciencia pública respecto de
la presencia de las obras, como así también una adecuada
cultura de la prevención.
En la cuenca del río Negro la población ha mantenido
siempre con mayor o menor intensidad, un alto grado de
preocupación en torno al riesgo introducido por las presas.
Teniendo en cuenta este aspecto es que el ORSEP
Comahue, además de cumplir con su tarea específica de
fiscalizar rigurosamente las actividades de las concesionarias
hidroeléctricas en el ámbito de la seguridad de pre- S I G E N
sas, ha diseñado y se encuentra desarrollando un amplio
programa de comunicación social. El mismo comprende
acciones puntuales y extendidas en el tiempo, con una
decidida intención didáctica formativa, tendientes a crear
una actitud positiva hacia las presas y un conocimiento
claro y preciso de los riesgos que su presencia implica.
Dichas actividades comprenden reuniones públicas en
distintos puntos de la región, cursos para docentes, cursos
para periodismo, extensión institucional, presencia en
los medios, etc. El ORSEP Comahue también ha expuesto
su accionar en seminarios, encuentros de Directores de
Defensa Civil, universidades, congresos y seminarios.
Un aspecto crítico es el referido al tratamiento de hipoté-
ticas situaciones de catástrofes derivadas de una rotura
de presas. Para ello se ha diseñado y se está implementando
en la zona de los valles ubicados aguas abajo de
las presas, un complejo sistema de emergencias hídricas.
En dicho sistema el ORSEP Comahue es sólo uno de los
actores institucionales, ya que debe coordinar sus tareas
con empresas concesionarias, organismos regionales, provinciales
y municipales, para la difícil misión de instalar
en la comunidad la firme convicción de que necesita estar
preparada para enfrentar una emergencia derivada de
la falla de una presa, sin que ello provoque a la vez una
sensación de alarma e inseguridad generalizada. Es en
este contexto que la comunicación social adquiere una
importancia fundamental, toda vez que constituye una
herramienta irremplazable en la toma de conciencia de
autoridades y población acerca de la necesidad de realizar
tareas de prevención y preparación para actuar en
emergencias, aun cuando la probabilidad de rotura de
presas sea prácticamente nula en la región.
En el ORSEP Comahue entendemos que nuestra tarea de
regulación persigue una clara función social, involucrando
aspectos interdisciplinarios altamente tecnificados.
Cuanto mayor sea el dominio de cada uno de los complicados
y delicados aspectos que la integran, también será
mayor el beneficio emergente para cada una de las partes
que intervienen, generando un mejor nivel de vida para
la población, facilitando la inversión en la región de las
obras, protegiendo la inversión de los operadores y salvaguardando
el capital del Estado.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
EL ORSEP Y LA REGULACION DE LA SEGURIDAD DE PRESAS
Cada día se hace más notable la necesidad del Estado de adaptar sus estructuras y procedimientos a los
vertiginosos cambios socioeconómicos que se han producido en el mundo en los últimos años. Con esta
lectura el autor hace una reflexión sobre la necesidad de introducir en la prestación de los servicios públicos,
organismos reguladores que los fiscalicen y orienten hacia una mejora continua.
Luego de caracterizar a las tareas de seguridad de presas como un servicio público de protección a las
comunidades bajo riesgo que habitan aguas abajo de las presas, se explican las tareas de regulación en la
materia, los avances logrados en la Argentina y la filosofía que ha guiado sus primeros pasos en el Comahue,
una importante región del norte de la Patagonia.
ORSEP AND THE REGULATION OF DAM SECURITY
It is becoming everyday more remarkable the need of the Government to adapt its structures and
procedures to the rapid socioeconomic changes which have taken place in the world during the last
years. As from this thought the author analyzes the need of introducing changes in the public utilities,
regulatory agencies that control and guide them towards a permanent improvement.
After having classified the tasks of dam security as a public utility service of protecting those communities
under risk that live down-stream from the dam, it is then explained the regulation tasks on that
subject, the improvements in Argentina and the philosophy which has directed its first steps in Comahue
—a very important region of the northern part of Patagonia.
O ORSEP E A REGULAMENTAÇÃO DA SEGURANÇA DE PRESAS
Cada dia se torna mais evidente a necessidade do Estado de adaptar suas estruturas e procedimentos às
vertiginosas mudanças sócio-econômicas que se têm produzido no mundo nos últimos anos. Com esta
abordagem o autor faz uma reflexão sobre a necessidade de introduzir na prestação dos serviços públicos,
órgãos reguladores que os fiscalizem e orientem para uma melhora contínua.
Depois de caracterizar as tarefas de segurança de presas como um serviço público de proteção às
comunidades em risco, que habitam águas abaixo das presas, são explicadas as tarefas de regulamenta
ção na matéria, os avanços obtidos na Argentina e a filosofia que orientou seus primeiros passos no
Comahue, uma importante região do norte da Patagônia.
S I G E N
SINTESIS
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1
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Titular de la Auditoría Interna del Ente Tripartito
de Obras y Servicios Sanitarios.
En 1989 en el sur de Gran Bretaña, más precisamente
en Inglaterra y Gales tuvo lugar una de las primeras
privatizaciones en el sector del agua considerado internacionalmente.
El gobierno británico vendió diez empresas
de servicio de agua y cloacas, incluyendo sus
activos y licencias y estableció al mismo tiempo, un
sistema de regulación independiente. Nueve años despu
és el sector exhibe un desenvolvimiento, en términos
generales, acorde con las expectativas y objetivos gubernamentales
hechos explícitos al anunciar el proceso
de privatización.
La industria del agua en Inglaterra y Gales estaba conformada
por diez Entes públicos que prestaban el servicio
de agua y cloacas y veintinueve empresas privadas proveedoras
de agua potable. Fue en esa oportunidad en
que el gobierno británico sostuvo que la privatización
mejoraría la eficiencia de las empresas y que los nuevos
operadores privados estarían en mejores condiciones para
obtener y aplicar recursos financieros para mejorar los
niveles de inversión para hacer frente a un mejor servicio
desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo.
Los antecedentes
En 1945 se dicta la Ley del Agua que reúne legislación
dispersa y además introduce un moderno código para
las Obras Sanitarias. Esta Ley también alentó la fusión
de las empresas y los entes del agua con el objetivo de
lograr beneficios de escala al cambiar la dimensión de
las empresas prestadoras. De un estudio realizado en
1915 surgió que en Inglaterra y Gales existían 2160
empresas proveedoras de agua incluyendo 786 entidades
públicas locales.
Casi veinte años después el número de empresas prestadoras
se había reducido a 150 entes públicos y 29
empresas privadas proveedoras del servicio. Estas empresas
privadas, algunas en operación desde el siglo
XVII suministraban aproximadamente el 25% del agua
consumida en Inglaterra y Gales.
En 1973 la Ley del Agua aprobada crea los diez entes
multipropósito que luego fueron objeto de la privatizaci
ón. Estos Entes se hicieron cargo de las autoridades
locales y las Juntas de Agua y su rol era el de
planificar y controlar todos los usos del agua en cada
lugar de extracción de cada río. Tenían responsabilidades
de regulación para la conservación del agua, el
control de la contaminación de las aguas fluviales y
marítimas, el manejo de los desagües pluviales y el
control de inundaciones, pesquerías y también la producci
ón y suministro de agua potable y el tratamiento
y disposición de los efluentes cloacales.
El Presidente del Ente era designado por el Secretario de
Estado y los miembros de su directorio eran, mayoritariamente,
de extracción local. Estos Entes quedaron sujetos
a la política del gobierno y al control financiero de
forma similar a lo ocurrido con las industrias nacionalizadas.
La Ley del Agua aprobada en 1983 afectó la estructura
orgánica de esos Entes. Las autoridades locales perdieron
derechos de representación en los Entes y el público
y la prensa fueron excluidos de sus reuniones. Para
compensar esta merma en la participación pública se
creo un Comité Consultivo de Consumidores en cada
uno de los Entes. Los miembros de estos comités eran
designados por las autoridades de los Entes, a propuesta
de las organizaciones locales. Un representante del Ente
integraba cada comité.
A partir de febrero de 1986 en el que el Ministerio de
Medio Ambiente formalmente anuncia la futura privatizaci
ón de la industria del agua, tal como estaba dise-
ñada, muchas organizaciones expresan su preocupaci
ón con respecto a la eventual privatización de los
aspectos regulatorios que en esa época eran parte de
las funciones de los Entes prestadores del servicio de
agua y cloacas. Fue así que en julio de 1987 el Secretario
de Estado propone la privatización del suministro
de los servicios de agua y cloacas de los Entes al mismo
tiempo que se establece un organismo descentralizado,
la Autoridad Nacional de los Ríos (NRA) que se
hizo cargo de la responsabilidad de la calidad del agua
en ríos, lagos y costeros marítimos.
La Ley de Privatización y Regulación de 1989 tomó la
recomendación del Secretario de Estado dejando en
jurisdicción de la Autoridad Nacional de los Ríos (NRA)
la responsabilidad sobre la calidad del agua de los
mismos.
Se creó la Oficina de los Servicios del Agua (OFWAT) y
se designó al Director General de los Servicios de Agua
con funciones de Regulador Económico de la industria
con la misión expresa de garantizar la viabilidad econó-
Lic. Enrique Knowles
La privatización y la
regulación del agua en
Inglaterra y Gales
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
mica de las concesiones, controlar sus precios y proteger
a los consumidores. Estableció 10 Comités de Servicios
a los Consumidores (Customer Services Committees
– CSC) orientados a representar a los mismos.
Las 29 (actualmente 19) empresas privadas fueron
puestas bajo la misma autoridad regulatoria.
La necesidad de cumplir con normas estrictas de la
Comunidad Europea mejorando aún más los estándares
de calidad del agua hizo necesario fortalecer las
empresas a ser privatizadas antes de ofrecer sus acciones
en el mercado. De esta manera el gobierno se hizo
cargo de 5.000 millones de libras que representaban la
deuda total de los entes a privatizarse y otorgó a los
mismos un aporte de caja de 1.600 millones de libras.
Con posterioridad y a partir de noviembre de 1989 se
vendieron las acciones de los diez entes.
Estas reformas también afectaron a las veintinueve empresas
privadas proveedoras de agua. Antes de la reforma
éstas empresas habían estado sujetas a controles
sobre sus ganancias, dividendos y endeudamiento. En
el momento de la privatización de los sistemas de agua,
estas empresas privadas se convirtieron en sociedades
anónimas y fueron incorporadas al mismo sistema
regulatorio.
El sistema innovó en materia de regulación económica
mediante la imposición de límites de precios (Prices
Caps) para todas las empresas prestadoras del servicio.
Más aún el Director General de Servicios de Agua realizando
comparaciones de eficiencia de los distintos
prestadores establece parámetros a los que deben acercarse
las empresas menos eficientes (Benchmarking).
Al privatizar los servicios de agua y cloaca el gobierno
había transferido las funciones regulatorias que
tenían los Entes del Agua a la Autoridad Nacional de
los Ríos (NRA) y creado la Oficina de Servicios de
Agua (Office of Water Services – OFWAT) con el prop
ósito de establecer los precios límite que pueden
cobrar las compañías por un servicio prestado en condiciones
monopólicas.
Las funciones de la Regulación
El Regulador tiene tres tareas principales a su cargo y son
las de asegurar precios razonables, una calidad de servicio
satisfactoria y una representación adecuada de los
consumidores. Su rol está definido en la sección segunda
de la Ley de la Industria del Agua de 1991. Siendo como
está expresado su principal cometido el de asegurar que
las empresas de agua y cloacas puedan desempeñarse y
financiar sus funciones tal como se define en la citada
Ley. En forma complementaria su función es la de proteger
a los consumidores y promover la economía y la
eficiencia de las empresas facilitando el desarrollo de la
competencia.
El Regulador debe alentar a las compañías a operar eficientemente,
por ello los límites a los precios que éstas
pueden cobrar persiguen objetivos de estricta eficiencia.
El Regulador monitorea el desenvolvimiento de las empresas
comparando sus resultados y exige la mejora en
los mismos. Da incentivos a las empresas para reducir los
costos operativos y de mantenimiento así como para
optimizar la obtención de préstamos y desarrollar proyectos
ambientalistas a bajo costo.
El objetivo fijado en la privatización en esta materia es
que la mayor eficiencia lograda permita financiar el constante
desarrollo y la implantación de tecnología superior
sin afectar los niveles tarifarios.
En la medida en que estos requerimientos del Regulador
sean alcanzados las compañías tienen plena libertad para
llevar adelante su propia gestión. Aun cuando el Regulador
no controla ganancias empresarias o dividendos a los
accionistas a través de la eficiencia creciente éstas pueden
mejorar sin afectar la tarifa.
El Regulador aprueba la variación del precio o Factor “K”
para cada compañía, el que debe reflejar las necesidades
de las mismas para cubrir los costos operativos y de inversi
ón. Aún cuando no aprueba los cuadros tarifarios verifica
que estos se encuentren en consonancia con los límites
de precios establecidos.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
El Regulador debe hacer cumplir las Licencias otorgadas
a los Operadores, por los Secretarios de Estado,
de Medio Ambiente de Inglaterra y de Gales o por el
propio Regulador. Los cambios en las licencias pueden
ser efectuados por el Regulador si cuentan con el
acuerdo de la compañía o con la intervención de la Comisi
ón de Monopolios y Fusiones (Monopolies and Mergers
Commission – MMC) en el caso de ser necesaria su
intervención.
Las disidencias que surjan entre las compañías y el Regulador
son normalmente resueltas a través de la consulta y
el posterior acuerdo. No obstante ello, si el Regulador
entiende que la compañía está incumpliendo los términos
de la Licencia tiene poder suficiente para ordenar la
rectificación necesaria. En el caso de un desvío sustantivo
el Regulador puede solicitar a la Corte la designación de
un Administrador Especial para hacerse cargo del servicio
sustituyendo a la Compañía y hasta tanto se resuelvan los
trámites para designar una nueva empresa.
Si la empresa actúa en contra del interés público haciendo
un uso inadecuado de su condición monopólica el
Regulador puede elevar el caso a la Comisión de Monopolios
y Fusiones (MMC). Estos casos se refieren generalmente
a observaciones realizadas sobre transacciones con
empresas vinculadas económicamente con el prestador
del servicio, lo que puede dar lugar a la intervención del
Secretario de Industria y Comercio, quien ordenará las
medidas correctivas necesarias además del cese de esta
práctica.
La Independencia del Regulador
La Oficina de Servicios del Agua (OFWAT) es un organismo
descentralizado presidido por el Director General de
Servicios de Agua. Este es designado por los Secretarios
de Estado y por un período fijo de tiempo, siendo su
remoción posible solamente en los casos de inconducta
manifiesta o de sobrevenir incapacidad para continuar
desarrollando sus funciones. Tiene un elevado grado de
independencia y discrecionalidad en sus funciones. Esto
es así dado que al crear el Ente Regulador se lo dotó de la
mayor independencia con el fin de evitar todo tipo de
interferencias políticas en el proceso regulatorio. Más aún
para fortalecer al máximo su independencia, el Regulador
tiene amplia discrecionalidad en la interpretación de las
normas, la implementación de los procedimientos e incluso
en la modificación de las licencias.
En el desenvolvimiento de sus funciones el Regulador
debe resolver por sí solo, informando anualmente a los
Secretarios de Estado, que a su vez elevan el informe al
Parlamento para su consideración y publicación.
La independencia del Regulador debe necesariamente balancearse
con medidas que aseguren su responsabilidad
por sus acciones. Una serie de controles se requieren para
asegurar que el mismo no se aparte de su mandato o se
vea envuelto en prácticas corruptas. Lograr el equilibrio
entre la independencia y la responsabilidad requiere llevar
adelante una serie de principios entre los cuales se
puede citar el mandato de una rigurosa transparencia y
publicidad de sus decisiones, la aplicación de estrictos
códigos de ética y la revisión periódica o actos de administraci
ón por los Organismos de Control del Estado.
El Regulador no establece los parámetros ambientales
que deben cumplir las empresas prestadoras
del servicio, pero en su desempeño se vincula estrechamente
con una estructura compleja de fuerte
incidencia regulatoria.
Ministerio del Medio Ambiente
El Ministerio del Medio Ambiente es la autoridad jurisdiccional
de la industria del agua y su regulación y
además coordina, desarrolla y pone en vigencia las directivas
de la Comisión Europea que afecten a la industria
del agua.
En su jurisdicción la Inspección del Agua Potable (Drinking
Water Inspectorate – DWI) controla que las compa
ñías de servicios cumplan con la obligación legal de
suministrar agua pura. Desarrollan esto controlando
los resultados de las muestras y análisis llevados a cabo
por las compañías en visitas que realizan a las mismas.
Investigan e informan acerca de incidentes donde las
regulaciones de calidad de agua pudieran haberse violado.
La reglamentaciones en el Reino Unido sobre la
calidad del agua potable son sumamente estrictas y se
vinculan con las establecidas en la directiva de la Comisi
ón Europea al respecto.
Si los consumidores no están satisfechos con la calidad
del agua potable que reciben y agotada la instancia
de queja ante la compañía prestadora pueden dirigirse
al CSC que corresponda quien requerirá la intervenci
ón de la Inspección de Agua Potable (DWI) de
considerarlo necesario.
Agencia para el Medio Ambiente
Esta Agencia es responsable de la protección y mejora
del medio ambiente. Juega un rol central en llevar
adelante las políticas gubernamentales en la materia.
La Agencia resume en sus funciones los roles de la ex
Autoridad Nacional de los Ríos (National River Authority
– NRA), de la Inspección sobre Contaminación y de
las autoridades regulatorias de efluentes. Monitorea,
protege y tiende a mejorar la calidad de los ríos, estuarios
y aguas costeras. Esto incluye el control de más
de cien mil puntos de descarga de efluentes. También
otorga licencias para extraer aguas de los ríos y de los
pozos.
Autoridad Nacional de los Ríos
(National River Authority – NRA)
La NRA creada por la Ley del Agua de 1989 como un
organismo descentralizado independiente, tiene responsabilidad
plena por el medio acuático que incluye todos
los ríos lagos, represas, estuarios y aguas costeras
hasta tres millas de la costa, así como el agua subterrá-
nea. En los términos de la Ley del Agua estas son
todas aguas sujetas a control y constituye un delito la
contaminación de las mismas. La NRA tiene autoridad
para decidir cuando el agua se ajusta a las normas fijadas
y de no ser así determina la más rápida y práctica
manera de mejorar sus condiciones. Constantemente
monitorea la calidad del agua mediante la extracción
de muestras y su análisis. Otorga licencias para la exS
I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
4
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
tracción de agua sea ésta de superficie o subterránea.
Establece requerimientos mínimos para los usos a que
son sometidos los ríos, usos que pueden incluir la navegaci
ón comercial o de placer, la pesca o simplemente
el esparcimiento y la conservación. También regula
la pesca a través de un sistema de licencias con el
objetivo de permitir la reproducción de las especies.
La NRA mantiene más de mil kilómetros de endicamientos
como protección contra las inundaciones en áreas
costeras marítimas o de los ríos.
Inspección de Contaminación
(Her Majesty Inspectorate of Pollution – HMIP)
Esta Inspección tiene como misión la protección del
medio ambiente y lograr el efectivo cumplimiento de la
normativa vigente. Su acción está básicamente centrada
en el monitoreo de la contaminación por procesos
industriales y sus residuos.
Creada en 1987 por fusión de tres áreas de inspección
preexistentes, la de Contaminación Industrial del Aire, la
de Radioquímicos y la de Residuos Peligrosos, incorpora
la responsabilidad del control de las descargas contaminantes
en las aguas.
En el marco de la Ley de la Industria del Agua de 1991,
la normativa establece una lista de sustancias químicas
que no deben superar determinados niveles de presencia
en el agua. Cuando las empresas de agua otorgan o
modifican un permiso de descarga de estas sustancias
lo deben comunicar al HMIP quien interviene y dictamina
sobre las mejores técnicas disponibles para eliminar
o disminuir dichas sustancias. Su dictamen es trasladado
a las empresas de agua que los deben incluir como
condición de sus respectivos permisos.
El HMIP controla la descarga en ríos y costas mientras
que la NRA controla la calidad del agua en los puertos
receptores. La superposición a que podría dar lugar la
ejecución práctica de estas funciones es superada al
haberse integrado ambos organismos en la Agencia para
el Medio Ambiente.
Comisión de Monopolios y Fusiones
(Monopolies and Mergers Commission – MMC)
La Comisión de Monopolios y Fusiones es la organizaci
ón a la que las empresas prestadoras de servicio de
agua y/o cloaca apelan cuando no están de acuerdo
con las decisiones adoptadas por el Regulador en materia
de límites de precios o de los cambios propuestos
por éste para sus licencias.
La representación de los Consumidores
La protección de los consumidores se considera de suma
importancia en la regulación de un monopolio natural
como es el del agua. Esto es así dado que ellos no pueden
cambiar de proveedor y que en ciertos casos necesitan
asistencia técnica especializada para resolver sus
diferencias con los proveedores del servicio.
En 1989 cuando se legisló el Marco Regulatorio para la
industria del agua, el gobierno decidió que los intereses
de los consumidores deberían estar representados por
los Comités de Servicio a los Consumidores (Consumer
Services Committee – CSC) que debían crearse y ser sostenidos
por el Ente Regulador. Estos Comités en su accionar
se refieren exclusivamente a los intereses de los
consumidores del servicio de agua y/o cloacas y no necesariamente
sus conclusiones coinciden con aquellas
que finalmente adopta el Director General de los Servicios
de Agua.
Existen diez comités de servicio al Consumidor en directa
referencia a la estructura regional de la industria. Son
completamente independientes de las empresas prestadoras
del servicio, tienen sus propios estatutos y su responsabilidad
es tomar e investigar los reclamos de los
consumidores así como representar los intereses de los
mismos.
El Regulador, en consulta con el Secretario de Estado
de Industria y Comercio y en su caso con el Secretario
de Estado por Gales, designa a los presidentes de estos
comités y luego a los miembros del Comité en consulta
con el Presidente. Los miembros de los Comités
pertenecen a la localidad donde desarrollan su tarea, y
son designados sobre la base de su mérito personal
y su experiencia en la defensa y la relación con los
consumidores.
Los Comités de Servicio a los Consumidores son financiados
por el Regulador. Cada CSC cuenta con una peque
ña nómina de personal designado y pagado por el
Regulador.
Lo referido a asesoramiento legal y técnico, servicio
de prensa y relaciones públicas, personal y administraci
ón son provistos desde la propia estructura del
Ente Regulador.
La representación de los intereses de los consumidores
a nivel nacional es responsabilidad del Consejo
Nacional de Consumidores de OFWAT (OFWAT National
Customer Council – ONCC), que de esta forma
reúne a los presidentes de los diez Comités de Servicios
al Consumidor.
La ONCC asiste en el diseño de la Política Regulatoria al
mismo tiempo que constituye un foro para el intercambio
de información entre los distintos Comités de Servicios
al Consumidor integrando el funcionamiento de
estos comités con el Ente Regulador. El ONCC también
representa los intereses de los consumidores ante el
Gobierno, la Comisión Europea y el Parlamento.
Se considera que el diseño de la representación de los
consumidores dentro de OFWAT contribuye a fortalecer
el proceso regulatorio de la industria del agua asegurando
que existe un permanente y cercano contacto entre el
Regulador y los representantes de los consumidores y que
aquél antes de adoptar sus decisiones, toma en cuenta la
información elevada por los CSC, al mismo tiempo que
éstos cuando resuelven las quejas de los usuarios ante las
compañías prestadoras, pueden esgrimir todo el peso y
la autoridad del Director General de los Servicios de Agua.
Los CSC se potencian técnicamente al tener permanente
y libre acceso al apoyo técnico del personal de OFWAT.
Los CSC reciben las quejas que los consumidores deseen
plantear con respecto a la empresa prestadora del
S I N D I C A T U R A
5
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
servicio y las resuelven interactuando con la empresa o
elevando los actuados a decisión del Director General
de Servicios de Agua. A la fecha los CSC han obtenido
para los consumidores compensaciones y ahorros cercanos
a los cinco millones de Libras Esterlinas.
Importantes cuestiones tales como tratamiento de la
deuda en mora, corte de servicio, servicio medido opcional,
servicios especiales a consumidores y procedimientos
de reclamos en las empresas, han sido desarrollados
y resueltos de esta forma. Han formulado presentaciones
al Regulador sobre distintos tópicos incluyendo
la competencia en la industria del agua, fusiones,
política y estructura tarifaria, etc.
La revisión periódica de los límites de precios que tendr
á lugar en 1999 va a potenciar una vez más la participaci
ón de los consumidores y las compañías. Las compa
ñías prestadoras del servicio tienen la responsabilidad
de identificar las prioridades de los consumidores con
respecto a los cargos, desarrollo de recursos y niveles de
servicio. El Regulador ha requerido a las compañías que
trabajen con los CSC’s para incorporar y reflejar los puntos
de vista de los consumidores en las presentaciones
que efectúen ante el Ente Regulador.
Las funciones de Presidente o Miembro del CSC es honoraria
pudiendo cobrar solamente gastos de viaje o
reembolsos de gastos menores.
Los resultados de la privatización
Dijimos que el gobierno durante el proceso de privatizaci
ón explicitó los objetivos, de mejorar los niveles de
inversión en el sector y de incrementar los niveles de
eficiencia de las empresas prestadoras del servicio. Los
datos disponibles seis años después de la privatización
reflejan que las compañías del agua invirtieron 17 mil
millones de Libras en el período lo que representa un
aumento de casi el 90% sobre los niveles de los seis
años anteriores a la privatización.
En lo que hace al aumento de la eficiencia de las empresas
el análisis de por sí es más complejo y no arroja las
mismas conclusiones. Algunas de las razones que se
exhiben con respecto a la dificultades en lograr los objetivos
de eficiencia fijados giran alrededor de distintos
aspectos entres los cuales pueden mencionarse la falta
de coordinación de las distintas responsabilidades reguladoras
dentro del gobierno, la fijación de un precio
máximo considerado excesivo en 1989 y las contrataciones
con empresas vinculadas.
En promedio, las facturas de agua y cloacas han crecido
un 28% desde las privatizaciones, esto se debió en parte
a las inversiones adicionales que debieron realizarse
para mejorar los parámetros de calidad del agua y en
parte también a una aparente falta de control en los
precios pagados por servicios provistos por empresas
vinculadas a las empresas del agua tales como laboratorios
o servicios de consultoría.
Hoy se discute no solamente en Inglaterra y Gales sino
en todo el ámbito de la regulación de los servicios pú-
blicos, cuáles son las herramientas más adecuadas para
un eficaz modelo regulatorio. Con respecto a los precios
máximos un desvío hacia arriba generará ingresos y
ganancias excesivas por parte de las empresas y lo contrario
llevará a la desinversión afectando el servicio.
En lo que todos los reguladores están de acuerdo es
que para mejorar la eficiencia regulatoria otorgando a
las empresas los incentivos correctos, el Regulador debe
tener acceso a la mejor información. Pero esta informaci
ón es generada y manejada por las empresas prestadoras
de los servicios de agua. La simulación de la
competencia a través de la definición de parámetros
de empresas consideradas eficientes tanto locales como
extranjeras, es considerada una alternativa más eficaz
para el sistema regulatorio que lo que ha sido hasta
ahora el método de precios máximos. Naturalmente,
estos parámetros fijados sobre la base de la fórmula de
costos menores asociados a más altos niveles de servicio
son fáciles de comprender y aplicar cuando las empresas
sujetas a este régimen enfrentan condiciones
similares.
El tema central continúa siendo el manejo de la informaci
ón producida por la empresas del agua. El análisis
de esta información utilizando expertos de primer nivel
para verificar los costos operativos y de inversión,
así como el seguimiento de los mismos mediante la
utilización de modelos econométricos, si bien permite
un mejor y más confiable manejo de la información,
está generando un avance excesivo en las tareas de
control que puede afectar la deseable autonomía de
las empresas prestadoras. Los costos crecientes que
afectan sensiblemente a los consumidores de los tramos
de ingresos más bajos generan la resistencia del
público y hacen al sistema regulatorio vulnerable ante
las presiones políticas.
S I G E N
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
LA PRIVATIZACION Y LA REGULACION DEL AGUA EN INGLATERRA Y GALES
En 1989 en el sur de Gran Bretaña, más precisamente en Inglaterra y Gales tuvo lugar una de las primeras
privatizaciones en el sector del agua considerado internacionalmente. El gobierno británico vendió diez
empresas de servicio de agua y cloacas, incluyendo sus activos y licencias y estableció al mismo tiempo, un
sistema de regulación independiente. Nueve años después el sector exhibe un desenvolvimiento, en términos
generales, acorde con las expectativas y objetivos gubernamentales hechos explícitos al anunciar el
proceso de privatización.
PRIVATIZATION AND THE WATER REGULATION IN ENGLAND AND WALES
During 1989 in the southern part of Great Britain, more precisely in England and Wales, one of the first
privatizations in the water sector has taken place. The British Government sold ten companies belonging to
the water and sewage system including their assets and licences and, established —at the same time— an
independent regulatory system. Nine years later, this sector shows a development —in general terms—
according to the government expectations and objectives made explicit when announcing the privatization
process.
A PRIVATIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DA ÁGUA NA INGLATERRA E GALES
Em 1989, no sul da Grã Bretanha, mais exatamente na Inglaterra e Gales, foi realizada uma das primeiras
privatizações no setor da água, considerado internacionalmente. O governo britânico vendeu dez empresas
de serviços de água e esgotos, incluindo seus ativos e licenças e estabeleceu ao mesmo tempo, um
sistema de regulamentação independente. Nove anos depois o setor exibe em termos gerais um desenvolvimento
que concorda com as expectativas e objetivos do governo, manifestados em forma explícita
por ocasião do anúncio do processo de privatização.
SINTESIS
S I N D I C A T U R A
1
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
I.- Introducción:
I.1.- Aclaración previa: En el presente trabajo se analizan
las respuestas estructurales de una regulación para la
competencia en el mercado de las telecomunicaciones.
Es decir que no se profundiza el análisis sobre la regulaci
ón de conductas anticompetitivas, sino en forma tangencial.
El desarrollo de las notas más importantes sobre la denominada
regulación de estructuras de mercado, se intentó
realizar con continuas referencias al sistema regulatorio
nacional, en especial a su nueva configuración a partir del
dictado de los Decretos 264/98 y 266/98. Como introducci
ón, se realiza una breve síntesis sobre la evolución
del mercado y los conflictos regulatorios de mayor importancia,
para dar al lector una idea básica sobre la estructura
de las telecomunicaciones nacionales en forma previa a
abordar el análisis de las respuestas estructurales para el
desarrollo de un mercado en competencia. Sin embargo,
por cuestiones de espacio, dicho desarrollo debió limitarse
a los servicios que actualmente son prestados en régimen
de exclusividad temporal que son los que recibirán el mayor
impacto con el nuevo proceso de apertura; sin perjuicio
de una referencia mínima a otros servicios de telefonía
y de telecomunicaciones en especial con su relación a los
servicios de telefonía básica.
I.2.- Breve síntesis sobre la evolución y configuraci
ón actual del mercado de las telecomunicaciones
en la Argentina: El proceso de privatización del sector
(1989-1990)3 iniciado con la transferencia al sector privado
de los activos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
(ENTel)4 y las graduales transformaciones
introducidas a través de los mecanismos regulatorios propios
del poder de policía, como así también el ejercicio
de la policía administrativa sobre los prestadores privados
fue delineando una determinada estructura del mercado
de las telecomunicaciones y de las industrias vinculadas
vertical y horizontalmente al mismo. El diseño de
la estructura nacional del servicio básico telefónico5 puede
sintetizarse siguiendo los criterios tradicionales de clasificaci
ón y reseñando las normas marco de mayor importancia,
del siguiente modo:
a.-Urbano e Interurbano: El servicio de telefonía urbana
se presta sobre las redes denominadas locales que
se caracterizan por su elevada “capilaridad”, alta densidad
de cables o de frecuencias hertzianas; por su parte
las redes interurbanas se caracterizan por la alta concentraci
ón de tráficos, siendo de vital importancia los avances
tecnológicos para la mejoría de la capacidad portadora
de las señales y los sistemas de conmutación de las
centrales6. Los pliegos de bases y condiciones del concurso
público internacional (Decreto 62/90 y sus anexos) establecieron
una división geográfica del país7 en dos grandes
regiones (sur y norte)8 que serían operadas por dos
sociedades anónimas9; la Capital Federal y el Gran Buenos
Aires también fueron divididos en dos áreas. Las empresas
que resultaron adjudicatarias del concurso fueron
Telefónica de Argentina S.A.10 y Telecom Argentina Stet
France Telecom S.A.11 12 Se les reconoció un período de
exclusividad a cada una de las licenciatarias en sus respectivas
regiones, que se componía por un período de transici
ón bianual más un período de exclusividad propiamente
dicho de cinco (5) años, con la posibilidad de acceder a
una prórroga de tres (3) años más en el supuesto que las
licenciatarias dieran cumplimiento a las metas y obligaciones
establecidas oportunamente. Asimismo, cada licenciataria
en su zona de prestación exclusiva debió convivir
con operadores independientes13 titulares de licencias
al momento de la toma de posesión14. El pliego de
bases y condiciones expresamente dispuso que las sociedades
licenciatarias no podrían prestar servicios telefónicos
en aquellas áreas de servicio local15, en las cuales los
estuviera brindando al 31 de diciembre de 1989 un operador
independiente16 17.
Antes del vencimiento del período de exclusividad propiamente
dicho, 8 de noviembre de 1997, las licenciatarias
solicitaron la prórroga del mismo en fecha 18 de septiembre
hasta noviembre del 2000, aduciendo que habían dado
cumplimiento a las metas y obligaciones contenidas originalmente
en el pliego. La autoridad administrativa tenía
el plazo de treinta días hábiles administrativos para
expedirse18acerca de tal solicitud, a contarse desde la fecha
de recepción de la notificación fehaciente por parte
de las empresas interesadas de hacer uso de la opción de
la prórroga asumiendo el compromiso de dar cumplimiento
a las metas y planes adicionales. La discusión en torno
al efectivo cumplimiento de las metas y obligaciones oportunamente
establecidas adquirió estado público19 y fue
objeto de diversas acciones judiciales20 y hasta motivó la
intervención del Sr. Defensor del Pueblo de la Nación que
recomendó a la Secretaría de Comunicaciones de la Naci
ón no acceder a la solicitud de prórroga solicitada por
las empresas licenciatarias21. La administración expresó que
emitiría un pronunciamiento expreso y fundado antes del
Master en Derecho Empresario de la Univ. Austral.
Consultor Senior en Telecomunicaciones de la Fundación
Argentina de Planeamiento.
Miembro de N.A.R.U.C.
Ex Asesor del Defensor del Pueblo y de la Secretaría de
Comunicaciones.
Director de Control de Gestión y Auditoría Interna del C.P.M.
de la Provincia de Buenos Aires.
Dr. Marcio Barbosa Moreira (1)
Notas sobre el diseño de
Políticas competitivas estrucurales en
materia de telecomunicaciones
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
8 de noviembre de 1997 (Res.SC 3204/97), lo que fue
diferido por efecto de una medida cautelar22 (Res. SC
3384/97); las que sumadas a lo dispuesto en el Decreto
1157/97 crearon una situación de incertidumbre que se
prolongó en el tiempo. Por tal motivo, Telefónica de Argentina
S.A. interpuso una acción meramente declarativa
acompañada de una medida cautelar cuyo objeto era
obtener la certeza jurídica respecto de la prórroga de la
exclusividad23. Finalmente, se dictaron los Decretos 264/
9824 y 266/98 que hicieron lugar parcialmente a la solicitud
de las licenciatarias y trazaron un plan para el diseño
del mercado telefónico en los próximos años, a través de
la implementación de un período de transición hasta alcanzar
la meta de la apertura total del mercado; sin perjuicio
de que la puesta en vigencia efectiva del nuevo
plan de liberalización diseñado por el Gobierno Nacional
encontróo su principal escollo en las decisiones judiciales
a las que hicimos referencia. En breve síntesis, la opción
elegida fue de una liberalización parcial y gradual. En el
segmento del mercado bajo análisis, telefonía urbana e
interurbana, se previó la concesión de dos nuevas licencias
para nuevos operadores nacionales de telefonía25, exigi
éndose que los mismos ya cuenten con la infraestructura
suficiente para generar competencia sostenible y efectiva
en el corto plazo; por ello se pensó la asociación de
empresas de CATV, empresas celulares y operadores independientes.
A su vez, se estableció que Telecom Argentina
Stet France Telecom S.A. y Telefónica de Argentina
S.A. podrán prestar sus servicios fuera de cada una de
sus regiones, en el ámbito nacional, para lo cual deberán
solicitar la respectiva licencia pudiendo hacer operativa
tal extensión del área, a partir de la finalización del Período
de Transición, siempre que se hubieran formado los
dos nuevos operadores nacionales de telefonía y, en caso
contrario, a partir del 8 de noviembre del 2000, en el
supuesto de que no se pudiera otorgar ninguna de las
licencias, conforme a las condiciones mencionadas precedentemente.
Sin embargo, el plan de liberalización no
expresó nada acerca de la posible coexistencia junto a las
nuevas licencias nacionales de licencias locales donde
varias empresas dedicadas a servicios de transmisión de
datos cuentan con infraestructura suficiente para prestar
el servicio de voz. La cuestión no era de fácil respuesta ya
que en general dichos operadores tienen sus redes en
zonas de gran concentración y alta rentabilidad, por lo
que su posible participación limitada a tales áreas dejaría
en situación injusta a los operadores nacionales frente a
su obligación de cumplir con el servicio universal, lo que
implica una estructura distinta de costos que tendrá como
consecuencia directa la pérdida de los clientes más rentables.
La Resolución S.C. Nº 2559/98 dispuso convocar a una
Audiencia Pública consultiva en los términos del Artículo
15 de la Resolución S.C. Nº 57/96, a los fines de
conocer la opinión del sector sobre el nuevo régimen de
licencias. Finalmente se aprobó la Resolución Nº 16200
que regulo el nuevo régimen de licencias y aprobó los
modelos contractuales a ser utilizados; sin perjuicio de
la vigencia transitoria para la resolución de las solicitudes
de licencias presentadas con anterioridad a la entrada
en vigencia de dicho régimen de la normativa contenida
en el Anexo II de la Resolución CNT Nº 477/93.
El reglamento distingue tres clases básicas de licencias:
(i) aquéllas que se otorgan para la prestación de servicios
de telefonía, (ii) las licencias para cualquier servicio
–excepto telefonía- en las que el prestador cuenta con
una infraestructura de red, lo que le permite tener conexi
ón directa a los clientes finales, y (iii) las licencias de
aquellos prestadores de servicios a los que los clientes
acceden mediante las redes de otros prestadores. Se reconocen
las siguientes sub-divisiones:
– Licencias de Telefonía: habilita a la prestación de cualquier
tipo de servicios de telefonía mediante el establecimiento
y explotación de una red de telecomunicaciones
del licenciatario. Estas licencias se subdividen en:
1.- Licencia General para Servicio de Telefonía: habilita a
la prestación del servicio de telefonía local y de larga
distancia nacional e internacional.
2.- Licencia para Servicio de Telefonía Local: habilita a la
prestación del servicio de telefonía local, ya sea alámbrica
o inalámbrica.
3.- Licencia para Servicio de Telefonía de Larga Distancia:
habilita a la prestación del servicio de larga distancia
nacional e internacional, no pudiendo en ningún
caso ofrecer servicios conmutados locales a clientes finales.
4.- Licencia para Servicio de Telefonía Pública: habilita a
la prestación del servicio de telefonía pública, utilizando
líneas de un prestador de servicio de telefonía local.
– Licencia de servicios de telecomunicaciones (excepto
telefonía): habilita al establecimiento y explotación de
una red de telecomunicaciones y la prestación de servicios
de telecomunicaciones a terceros, con excepción
de la prestación del servicio de telefonía. Estas licencias
permiten la prestación de servicios de datos, aviso a
personas, trunking, valor agregado con redes propias,
provisión de enlaces no conmutados, etc. y habilita la
conexión directa a usuarios finales exclusivamente parta
la provisión de los servicios incluidos en su licencia.
-Licencia de servicios de telecomunicaciones de valor
agregado: esta licencia permite la prestación de servicios
de telecomunicaciones de valor agregado a los que
se accede por medio de las redes de otros prestadores y
no habilita la conexión directa a usuarios finales.
Las licencias se otorgan a demanda y en forma reglada.Un
mismo prestador podrá solicitar licencias para los diferentes
servicios, acumulando los derechos y obligaciones
correspondientes a cada uno de ellos. Sin embargo,
ningún licenciatario podrá ser titular de más de una licencia
para el mismo servicio, que esté operando en
una misma área de servicio local..Las licencias que se
otorguen serán nacionales, sin perjuicio que la cobertura
de los servicios será establecida por el prestador de
conformidad con sus compromisos y la reglamentación
vigente para cada tipo de servicio. El licenciatario debe
S I N D I C A T U R A
3
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
ofrecer servicio de telefonía fija local, en forma continua
y no discriminatoria, al menos, al 50 % de la poblaci
ón total nacional. Para el cumplimiento de esta obligaci
ón, el licenciatario deberá anualmente –hasta alcanzar
el 50 % de la población nacional exigido- cubrir un
10 % de la población total nacional. La medición de
esta obligación se efectuará al finalizar cada año contabilizado
a partir del momento de recibida la licencia.
Para computar la población perteneciente a un área local
deberá contarse en dicha área con una cobertura
geográfica no inferior al 35 % y cumplir con los pará-
metros de calidad establecidos en su licencia. La licenciataria
no podrá dar servicio en un área local en condiciones
de cobertura inferiores a las establecidas. El licenciatario
tendrá libertad para definir su área local para
el servicio de telefonía local, siempre que ésta no sea
inferior ni abarque parcialmente las originarias áreas locales
de los antiguos prestadores en exclusividad del
servicio básico telefónico (SBT) según el Decreto Nº 62/
90, sus modificatorios y complementarios.
b.- Internacional: La caracterización general del denominado
servicio internacional, técnicamente es la misma
que la del servicio interurbano, esto es la alta concentraci
ón de enlaces y capacidad para aprovechamiento
de las mejoras tecnológicas en la capacidad portadora
de señales y en los sistemas de conmutación de centrales.
El pliego de bases y condiciones contempló que
el servicio básico telefónico internacional sería operado
por una nueva empresa creada a tal fin, Telintar S.A.
(SPSI), que sería propiedad en partes iguales de las dos
sociedades licenciatarias del servicio básico telefónico26.
El servicio internacional comprende la telefonía internacional,
telefonía internacional para abonados preferenciales,
datos internacionales, telex internacional y enlaces
punto a punto internacionales arrendados para telefon
ía, transmisión de datos y/o servicios de valor agregado
(punto 9.11. con el límite impuesto por el 8.9.,
Anexo I del Decreto 62/90). A dicha sociedad se le concedi
ó el mismo beneficio de la exclusividad que a las
licenciatarias del servicio básico urbano e interurbano
con los alcances antes expuesto. Sin embargo, no podemos
dejar de señalar algunas cuestiones vinculadas al
alcance de la exclusividad tales como la competencia
inesperada por parte de operadores de los sistemas conocidos
como “país directo”, “I-800” y “call back”27. La
cuestión tuvo origen en la denuncia por parte de empresas
extranjeras de que Telintar S.A. les restringía el
acceso a las líneas internacionales. Por tal motivo, se
dictó la Resolución CNT 475/92 que vedaba a Telintar
S.A. de efectuar tales bloqueos sin autorización expresa
del ente regulador, pero a la vez exigía que las empresas
extranjeras debían cesar en la prestación hasta no contar
con licencia. Posteriormente la CNT dictó la Resolución
5004/93 que dispuso que constituía uso indebido y abusivo
del servicio básico telefónico la utilización de dichos
servicios. Sin embargo, en forma inmediata por
Res. CNT 327/93 se suspendió su aplicación y se derog
ó el artículo 2° de la anterior Res. 475/92 que exigía la
obtención de licencias a las empresas extranjeras prestadoras
de los servicios en cuestión28. Telefónica de Argentina
S.A., Telecom Argentina Stet France Telecom
S.A. y Telintar S.A. solicitaron judicialmente la declaraci
ón de nulidad de tales Resoluciones. La CNT dictó en
consecuencia la Res. 668/94 que derogó su anterior
5004/93 señalando que la prohibición de utilizar las modalidades
conocidas como “país directo”, “call back” y
“I-800” implicaría ampliar la exclusividad oportunamente
otorgada a Telintar S.A.. En primera instancia29 se hizo
lugar a la medida cautelar30; sin embargo la Cámara31
revocó la misma32. Sin embargo, la competencia inesperada
por parte de las modalidades en cuestión pudo
ser fácilmente superada por parte de las licenciatarias
con el denominado rebalanceo tarifario aprobado por el
Decreto 92/97 que implicó una fuerte reducción en los
tramos interurbanos e internacionales con un consecuente
incremento en el tramo local donde no existía competencia
efectiva.
En cuanto a los alcances de la exclusividad, el pliego contempl
ó originalmente la posibilidad de que en el ámbito
internacional hubiera interesados en instalar enlaces punto
a punto para servicios de telefonía, pero con la restricci
ón de que sólo puedan ser usados para uso privado,
prohibiéndose la reventa, y la prestación de otros servicios
a través de dichos enlaces; y lo que resulta más importante,
no pudiéndose conectar los mismos en ninguno
de sus extremos a ninguna red pública conmutada33.
En el nuevo marco diseñado por el Decreto 264/98 se
inició la apertura del segmento internacional. El artículo
6° de dicha norma dispone “…que los permisionarios mencionados
en el punto 8.8.1 del Anexo 1 del Decreto 62/
90 y sus modificatorios, o sus sucesores y su grupo econ
ómico, que, habiendo obtenido licencia para la prestaci
ón de servicios de telecomunicaciones, al momento del
dictado del presente los prestaren de modo efectivo con
parámetros de calidad internacional, participando en forma
sustancial en sus respectivos mercados con medios
propios que impliquen inversiones relevantes en redes
nacionales o internacionales alternativas a la Red de Telefon
ía Pública Nacional (RTPN) de las licenciatarias del Servicio
Básico Telefónico (LSB), podrán obtener licencias
para prestar por medio de dichas redes, a partir del 8 de
noviembre del año 2000, servicio de larga distancia -nacional
e internacional- incluidos los servicios del punto
9.2 del Anexo 1 del Decreto 62/90 y sus modificatorios,
sujeto a la aludida reglamentación”. La instrumentación
de tal apertura ha tenido en el último período avances
claves, tal como fue la creación del comité provisorio de
operadores de larga distancia, el dictado de la Resolución
1663/98 que aprobó el documento de consulta sobre el
anteproyecto del Reglamento General de Presuscripción34
y la Resolución 2724/98 del 29 de diciembre de 1998
que aprueba el “Reglamento General de Presuscripción
del Servicio de Larga Distancia”, y el nuevo Reglamento
de Licencias.
c.- Otros servicios de telefonía y de telecomunicaciones:
Al momento de la privatización se constituyó una sociedad
para la prestación de los servicios en competencia35 ,
Startel36, cuya titularidad fue compartida por las dos licenciatarias
del servicio básico telefónico37; los servicios a
cargo de la misma fueron telex nacional, datos nacionales
y radio móvil marítimo. A la vez, se le autorizó a
solicitar licencias para la prestación de otros servicios.
Corresponde hacer mención a otros servicios de telecomunicaciones
sin intención de agotar su enumeración :
i) los denominados servicios suplementarios que son los
que se adicionan al servicio básico, y se integran en una
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
4
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
determinada prestación que recibe el usuario (p.e. llamado
en espera, conferencia, transferencia de llamadas,
etc.)38.
ii) los denominados servicios de auditexto, que es un
servicio de valor agregado por el cual el usuario accede
a información o mantiene comunicaciones interactivas.
El mismo se presta a través de centros servidores debidamente
homologados y conectados a la red telefónica
por intermedio de líneas con numeración y tasación diferencial39.
iii) servicios de valor agregado que son aquellos que
utilizan como soporte redes, enlaces y/o sistemas de
telecomunicaciones que ofrecen facilidades que lo diferencian
del servicio básico, aplicando sistemas para
disposición, procesamiento e interactuación sobre la
información40(Anexo I, Res. 1083 CNT/95).
iv) Servicio de radiocomunicaciones móviles celular:
Es aquel que mediante técnica celular41 permite conectar
por acceso múltiple a estaciones móviles entre
sí y con la red telefónica nacional. Este servicio no es
prestado en total régimen de competencia, sino que
se encuentra limitado a dos bandas en determinadas
áreas múltiples y a dos bandas en el interior. Por Concurso
1/88, resultó adjudicataria (Res. 644/SC/88) la
Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. (Movicom)
para la prestación del servicio en el área múltiple
de Buenos Aires, La Plata y corredor La Plata-Buenos
Aires. El Decreto 506/92 reconoció el derecho de
las licenciatarias del servicio básico telefónico de operar
la segunda banda del SRMC en la región del AMBA,
la que fue adjudicada a Movistar S.A., actualmente
Miniphone S.A. (sociedad que fue escindida en dos
nuevas sociedades, UNIFON y PERSONAL) que pertenec
ía a las licenciatarias en partes iguales42.
v) Servicio de telefonía móvil43: El resto del país se
dividió en dos áreas. En ambas áreas resultó adjudicataria
la Compañía de Teléfonos del Interior (CTI S.A.)
que se escindió en dos sociedades, CTI S.A. y CTI Norte
S.A. La segunda banda fue otorgada a la ex-Telefónica
Comunicaciones Personales S.A. y a Compañía de
Comunicaciones Personales del Interior S.A.; pertenecientes
cada una de ellas a las licenciatarias del servicio
básico nacional.
Corresponde señalar que se ha interpretado que, conforme
al pliego, las licenciatarias del servicio básico
pueden prestar servicios en competencia a tráves de la
sociedad creada a tal fin o de otras sociedades siempre
que se mantenga la independencia jurídica y contable.
Sin embargo, Advance Telecomunicaciones S.A. y Compuserve
S.A. Argentina (del grupo Telefónica) interpusieron
recientemente una acción judicial para otorgar
certeza al derecho que consideraban les correspondía44.
La cuestión fue finalmente resuelta con el dictado de
la Res. S.C. 1145/98.
Por último, corresponde hacer mención de modo muy
sintético a los conflictos sobre la utilización de la red
pública telefónica para servicio de transmisión de datos
por un lado y por el otro de señales de radiodifusi
ón. El primero se suscitó por el intento de Startel de
arrendar enlaces de la red pública a las licenciatarias
para la prestación de servicios en competencia, lo que
motivó la denuncia de una competidora de servicios
en competencia, Impsat S.A, que culminó con el dictado
de la Res. CNT 1197/95 que declaró que la red de
las licenciatarias del servicio básico es una red telefónica,
no de datos ni de video; la red debe ser, por definici
ón técnica del pliego, sólo telefónica y de naturaleza
pública. Esta Resolución fue recurrida por los licenciatarios,
por lo que se dictó la famosa Resolución CNT
100/95 que confirmaba la autorización a las licenciatarias
de arrendar enlaces de la red telefónica pública
para la prestación de servicios de telecomunicaciones45.
Por tal razón se inició la causa “Impsat S.A. c/Estado
Nacional y otros s/amparo”, que obtuvo sentencia favorable
en primera instancia46, la que luego fue declarada
nula por la Cámara47, volvió a primera instancia
donde se obtuvo nuevamente sentencia favorable48 que
fue confirmada finalmente por la alzada49.
Con respecto a las señales de radiodifusión internacional,
el mismo fue prestado por Telintar S.A. (Res. CNT
281/91 y Res. CNT 1320/95) y actualmente por otras
empresas en régimen de competencia. Con respecto a
la posibilidad de su transmisión por la red pública nacional,
se encuentra el impedimento de la interpretaci
ón de que se trata de una red para servicios de telefon
ía y la Res. COMFER 725 /91.
Sin perjuicio de los servicios señalados, recientemente
se han desarrollado nuevos servicios que comienzan a
competir con los ya instalados, tales como, entre otros,
el móvil satelital, los pagers de doble vía y los desarrollos
del trunking digital50.
Por último corresponde señalar que un análisis integral
del mercado debe hacer mención a las industrias convergentes
tales como la informática, empresas de T.V.
en las variantes abierta, satelital, cable y la reciente
tecnología digital; sujetas a su propio régimen de control
especifico. Así como la importancia que adquieren
las denominadas productoras de contenidos.
II.- Elementos básicos previos para un análisis
adecuado de la cuestión:
II.1.- Competencia y Eficiencia: Se ha señalado que
la regulación económica puede tener varios objetivos, no
siempre coincidentes, resultando el más importante el de
promover la competencia, como un medio para aumentar
la eficiencia, individual y agregada51. Sin embargo, la
especial estructura de algunos mercados suponen el dise-
ño de modelos alternativos al tradicional de la competencia
perfecta con el objeto de compatibilizarlos con el criterio
de la eficiencia52. Este es el problema básico que los
reguladores han tenido que enfrentar en los últimos tiempos
y muy especialmente en el mercado de las comunicaciones
frente a los fenómenos internacionales de la
apertura y la convergencia como efectos mediatos de los
avances tecnológicos, y cuyo efecto inmediato se encuentra
en la multiplicación constante de servicios monoprestacionales
y multiprestacionales de telecomunicaciones
a partir de las nuevas aplicaciones de software
informático que actúan sobre las redes digitales. Asimismo,
en el campo de la economía han comenzado a desarrollarse
estudios específicos en torno a las redes53 entendidas
como la ordenación de una determinada infraestructura.
Los conceptos tradicionales de economía de alcance
y escala propios de la infraestructura subyacente a
la red y ceder en importancia ante las denominadas ecoS
I N D I C A T U R A
5
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
nomías de densidad (mayor economía en prestar servicios
en áreas con mas nudos de red) y la economía de la
coordinación (minimización de costos operativos a trav
és de una forma de control centralizado de los flujos de
red) específicos de la red. El estudio de las altas externalidades54
propias de cualquier sistema en red y ciertas asimetr
ías en la información constituyen el nuevo desafio
regulatorio en materia de telecomunicaciones; novedad
que se asienta en la especial configuración que adoptan
las tradicionales fallas de mercado.
La opción adoptada por el regulador a través de los Decretos
264/98 y 266/98 es el de la introducción gradual y
controlada de la competencia y con una visión positiva a
altas concentraciones en el mercado e integraciones verticales,
como veremos más adelante en detalle. En tal
sentido, en el período de transición para la liberalización
del sector, se ha optado por mantener altas las barreras
de entrada al mercado en busca de consolidar el desarrollo
de las redes ya existentes; resulta ilustrativo transcribir
algunos de los considerandos de la Resolución 264/98:
“Que el período de transición tiene por finalidad flexibilizar
los mecanismos de entrada al mercado de cara a
una apertura total, fortalecer la posición de los operadores
independientes de modo tal de garantizar la existencia
de competencia efectiva, profundizar la separación
entre redes y de los distintos segmentos del mercado
de telefonía, con fines regulatorios para incentivar el
desarrollo de la competencia, atenuar la posición dominante
de las actuales compañías licenciatarias y fundamentalmente
conformar un escenario en el que sea
posible para la Autoridad Regulatoria controlar el proceso
de apertura, en resguardo de la competencia efectiva
y el interés público.
Que las dificultades que presentan la determinación y
aplicación de reglas de interconexión adecuadas para
permitir el desarrollo de la competencia, el control de
las prácticas monopólicas, la necesidad o no de exigir la
separación estructural de actividades, la determinación
de precios en base a costos, la financiación del servicio
universal, la definición de los mecanismos para otorgar
licencia, de forma tal que se favorezca el desarrollo de
redes en el país y la realización de inversiones genuinas,
sumadas a las barreras y asimetrías informativas propias
de esta industria permiten afirmar que el proceso de
apertura debe ser gradual y planificado, como única garant
ía de su efectiva realización, tal como lo aconseja la
experiencia internacional….
Que el período de transición busca generar condiciones
de competencia en el corto plazo, extendiendo
el alcance territorial de las licencias de los actuales
prestadores del servicio básico telefónico que ya
se encuentran brindando servicios en el país, y han
demostrado su capacidad para el desarrollo de los
servicios a su cargo, vocación de arraigo, capacidad
económica para la realización de inversiones genuinas,
como así también su contribución al desarrollo
del carácter universal de los servicios básicos…”.
Se debe recordar que en el proceso de privatización
de ENTel se optó por la posibilidad de realizar una
licitación competitiva ex ante por el derecho a servir
el mercado (solución sostenida por Demsetz como
respuesta al dilema monopólico de las tres salidas de
Friedman55), produciéndose una condición monopó-
lica ex post al conceder una franquicia a la empresa ganadora
del procedimiento de selección competitivo (en
el caso una exclusividad temporal en la prestación, atento
a la posible pérdida de la característica de monopolio
natural del mercado de las telecomunicaciones). La econom
ía de la transacción ha demostrado que la condición
de un gran número de licitantes iniciales no implica necesariamente
que habrá después la misma condición. Ya
que en un mercado especifico, tal como es el de la telefon
ía, la inversión por el ganador en activos especificos
durante el período de su licencia o permiso altera la igualdad
en el intervalo de la renovación. Williamson56 y Goldberg57,
en sus estudios sobre la televisión por cable, centraron
sus estudios en la movilidad o no de las inversiones
y la necesidad y facilidad de la adaptación a las cambiantes
circunstancias del mercado y la tecnología. Esto
llevó como conclusión a que la política pública hacia la
desregulación necesita estar informada por una perspectiva
discriminante donde los atributos de especifidad de
los activos de las inversiones jueguen un papel definitivo
(Joskow y Schmalensee; Levine)58. En esta segunda
etapa y para el período de transición no se optó por la
utilización del mecanismo del concurso público internacional
como entonces, sino que se calificó a los posibles
nuevos prestadores a través de la exigencia de ser titulares
de la infraestructura suficiente para contar con redes alternativas,
posibilidad abierta por los avances tecnológicos
que posibilitan la movilidad de inversiones a las telecomunicaciones
básicas desde otros mercados convergentes.
Posibilidad que, como se explica en el punto siguiente,
se encuentra abierta en razón de la pérdida gradual
de especifidad de los activos a partir de los usos
múltiples que el concepto actual de red permite hacer de
la infraestructura. Por el contrario, la vertiginosidad tecnol
ógica con la consecuente obsolescencia continua de
inversiones en activos de tecnologías pasadas implica una
carga extraordinaria en la estructura tarifaria de los operadores
instalados.
En tal sentido, el objetivo básico que se pretende alcanzar
es el de la competencia, pero a través de su introducci
ón gradual y con una clara opción a las eficiencias de
sistemas integrados. Para un análisis profundo de la cuesti
ón resulta ilustrativo realizar un breve recorrido de la
evolución de las políticas públicas referidas a las fusiones
en el derecho norteamericano donde se encontraba en
juego justamente las integraciones verticales de los mercados
en búsqueda de eficiencias pero en posible desmedro
de la competencia de un sector de la economía para
posteriormente en el capítulo siguiente analizar las ventajas
y desventajas de los sistemas integrados en el mercado
de las telecomunicaciones.
En el período de los años sesenta, la política pública sobre
las fusiones estuvo caracterizada por una subvaluaci
ón de los criterios de eficiencia económica, sobre todo
en cuestiones tecnológicas; resulta ejemplificativa de dicho
período la opinión vertida por la Comisión Federal de
Comercio en “Foremost Daries” donde se afirma que la
prueba necesaria de la violación de la sección séptima de
la Ley Clayton “consiste en la demostración de que la
empresa adquirente posee un poder significativo en algunos
mercados o que su organización global le otorga
una ventaja decisiva de eficiencia sobre sus rivales más
pequeños59”60.
En el caso de “Procter and Gamble” dicho razonamiento
fue conectado con el problema de las barreras de
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
entrada al mercado, donde se afirmó que: “Al destacar
como lo hemos hecho la importancia de las ventajas
de escala como un factor que eleva las barreras que
impiden la entrada de nuevos competidores a la industria…,
rechazamos como especioso en derecho e infundado
de hecho el argumento de que la Comisión
no debiera proscribir una fusión tan productiva de eficiencias
a fin de proteger a las pequeñas empresas
ineficientes de la industria. La respuesta breve a este
argumento es que, en un procedimiento bajo la secci
ón séptima, la eficiencia económica o cualquier otro
beneficio social resultante de una fusión es pertinente
sólo en la medida que pueda tender a promover o
retardar el vigor de la competencia”. La Corte Suprema
en la fusión de “Procter” con “Clorox” reafirmó tal principio
sosteniendo que la fusión “..podría tender a elevar
las barreras que impiden la nueva entrada….Las posibles
economías no pueden usarse como una defensa
de la ilegalidad”61.
El enfoque señalado, fue parcialmente abandonado a
partir de los aportes de la Escuela de Chicago en materia
de la teoría de los precios62, y la “Constestability
School” creada por William Baumol (sobre ésta última
volveremos más adelante).Williamson63, señala también
como factor del cambio la aplicación del modelo del
equilibrio parcial de la economía del bienestar para evaluar
las relaciones existentes entre el poder del mercado
y la eficiencia64 65. En el caso “Brown Shoe Co. v. U.S.”66,
la Corte Suprema de los Estados Unidos de América
reconoció finalmente que las fusiones pueden ser un
estímulo para la eficiencia.
Esta tendencia fue acompañada por los aportes con relaci
ón a las barreras de entrada. Resulta ilustrativa la
afirmación de R. Bork cuando señala que: “el problema
para la acción antimonopólica es la existencia de barreras
artificiales a la entrada. Debe tratarse de barreras que
nos sean formas de eficiencia superior y que sin embargo
impidan que las fuerzas de mercado operen para
destruir las posiciones del mercado que no se basen en
la eficiencia”.
Esta evolución se vio plasmada en las Orientaciones para
la Fusión del Departamento de Justicia (1984) que declar
ó expresamente que: “…algunas fusiones que el Departamento
podría combatir de otro modo pueden ser razonablemente
necesarias para alcanzar importantes eficiencias
netas. Si las partes de la fusión establecen con pruebas
claras y convincentes que una fusión alcanzará tales
eficiencias, el Departamento considerará las eficiencias al
decidir si combatirá la fusión” (Sec. 3.5.).
La Teoría de los mercados disputables67 desarrollada por
W. Baumol, parte de un modelo de mercado sin atomizaci
ón de la oferta y en el cual existen economías de
escala y de alcance, que harían económicamente ineficiente
una asignación de precios al costo marginal. Sin
embargo, la configuración de un mercado disputable requiere
una libertad de entrada y salida absoluta. La primera,
debe entenderse con relación a barreras artificiales
a la entrada y no con relación a las naturales propias de
un mercado con economías de alcance y de escala. La
libertad de salida por su parte, implica que el competidor
pueda recuperar todos los costos incurridos al entrar al
mercado por la inexistencia de costos hundidos. Este
punto debe tenerse en especial consideración en la fijaci
ón de precios de interconexión en la industria de las
telecomunicaciones. Un mercado así diseñado es altamente
vulnerable a la competencia potencial, ya que una
ineficiencia en los precios por parte de la empresa instalada,
significará una oportunidad para el potencial competidor.
El que podrá ingresar al mercado, aprovechar la
oportunidad y retirarse sin costo alguno (Hit and Run).
Este modelo significa que ninguna empresa podrá operar
en el mercado a una tasa de beneficio superior a la normal,
ni podrá operar con ningún tipo de ineficiencia, ni
podrán existir subsidios cruzados o una política de precios
predatoria; ya que dichas conductas permiten el ingreso
de potenciales competidores. Sin embargo, estos
estudios deben considerar los tiempos de ingreso y tiempos
respuesta de las compañías instaladas.
En tal sentido, los costos incrementales de largo plazo,
sistema que mejor refleja la estructura de costos de una
red multi-servicios, no debería reflejar ningún costo hundido
de las empresas instaladas; cuestión muy compleja
atento a la legítima expectativa de los operadores instalados
de recuperar los costos de las tecnologías pasadas
muchas veces impuestas por el regulador. Otra cuestión
a tener en cuenta es la posible inclusión y, en su caso,
distribución de los costos comunes y conjuntos dentro
de una estructura de costos incrementales.
Otro problema es el que se vincula a los beneficios para
los consumidores en los procedimientos de desregulaci
ón que son graduales y a largo plazo68 y que dependen
en forma directa de la introducción efectiva de la competencia69.
A. E. Kahn ha señalado que dicho problema
genera impaciencias que se reflejan en la tentación política
de producir grandes y rápidos beneficios a los consumidores
pero que en realidad constituyen expropiaciones
a los activos de los accionistas de las prestadoras de servicios
públicos; fenómeno que caracteriza como la “temptation
of the Kleptocats”. Sin embargo, la opinión general
en los países en procesos de desregulación es que dichos
procesos deben generar rápidos ahorros para el sector de
los consumidores y ante el resultado negativo a tal expectativa
la pregunta es ¿Dónde se encuentran los grandes
montos de dinero que posibilitarían dichos ahorros?. En
opinión del autor citado, dichos montos en el sector telef
ónico se encuentran básicamente distribuidos en las inversiones
de tecnologías pasadas en la red cuyos costos
las actuales prestadoras tienen intención de recuperar70,
en los costos de red a fin de prestar los servicios universales
impuestos por los reguladores y en las estructuras tarifarias
impuestas por los reguladores para subsidiar a los
usuarios domiciliarios.El punto más conflictivo se encuentra
en la posibilidad de recuperación de los costos hundidos
de las actuales prestadoras y la cuestión puede sintetizarse
en la siguiente pregunta: ¿ Es justo que las actuales
prestadoras cobren un monto adicional sobre sus costos
incrementales para el acceso a sus redes o elementos
de red a sus actuales competidores, a los efectos de recuperar
sus costos hundidos y compensar los sub-precios
en los servicios básicos residenciales?71Una respuesta afirmativa
conspira evidentemente contra la libertad de entrada.
II.2-El denominado desempaquetamiento de los servicios
integrados de la red como consecuencia del
proceso de desintegración de mercados tradicionalmente
integrados verticalmente: El estudio de la integraci
ón vertical puede y ha sido abordado a través de difeS
I N D I C A T U R A
7
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
rentes unidades de análisis, ubicadas en los campos teóricos
del monopolio y la eficiencia; reconociéndose en general
que la misma puede servir a distintos propósitos econ
ómicos72. La utilización como unidad de análisis de los
costos de transacción para explicar la organización econó-
mica compleja de una red, definida con los alcances antedichos,
pretende demostrar que la configuración de los
activos existentes de una red tradicionalmente integrada
verticalmente no responde a un determinismo tecnológico
natural, ya que la separabilidad tecnológica entre las distintas
etapas y componentes tiende a ser una condición generalizada.
Por el contrario, la integración responde a econom
ías del costo de transacción, atribuyéndose la decisión
de integrarse verticalmente a una condición de especifidad
de los activos.
Tradicionalmente la economía del costo de transacción
ha explicado la integración vertical en razón de la especifidad
de las inversiones, lo que puede resumirse “en que
la elección institucional del costo mínimo responderá sustituyendo
la contratación en el mercado anónimo (instant
áneo), que es el derecho contractual clásico, por arreglos
contractuales de largo plazo, más complejos, dotados
de disposiciones protectoras (el derecho contractual
neoclásico), y, por último, la organización interna”73. La
aplicación práctica de los principios de la economía del
costo de transacción a industrias de servicios públicos
verticalmente integrada puede verse en el trabajo realizado
por Joskow y Schmalensee (1983)74 acerca de la desregulaci
ón del mercado eléctrico donde se analizó que
muchos de los problemas percibidos en la industria de
energía eléctrica eran problemas inherentes asociados a
las características del abasto de electricidad y no consecuencias
de las políticas regulatorias y, en consecuencia,
el análisis de las políticas públicas posibles para la competencia
y la regulación tendrían que considerar las especiales
características transaccionales asociadas con la producci
ón eficiente de electricidad. En dicha línea argumental,
la conformación del mercado de las telecomunicaciones
y su actual transformación, debe contemplarse
a través de la interrelación de los profundos avances tecnol
ógicos, la modificación en la organización de las empresas
y de la estructura del mercado con los consecuentes
ajustes en los marcos regulatorios; pero sin perder de
vista las diferencias de costos entre organizaciones de
mercados integrados verticalmente y la separación de fases
de la industria con el objeto de introducción de la
competencia en aquellas fases con aptitud para la misma.
En el estado actual de desarrollo de las redes con su
característica de servir indistintamente para producciones
(servicios) múltiples, el carácter específico de los activos
componentes de las mismas tiende a perder importancia,
dando lugar a una modificación en la estructura de gobernaci
ón al que se hallan sujetos dichos activos. En consecuencia,
la estructura de gobierno tradicional de las
redes posee actualmente la aptitud de migrar a una desintegraci
ón de sus elementos y fases con la consecuente
desinternalización de las transacciones ligadas a la red y
su sustitución por el mecanismo de los precios, atravesando
sucesivamente los estadios de contrataciones complejas
para llegar finalmente a contrataciones instantá-
neas en mercados abiertos según las variaciones en los
costos de transacción por la pérdida de especificidad de
los activos como causa principal.
II.3.- Introducción al diseño Institucional del Control:
Las regulaciones de defensa de la competencia se encuentran
orientadas a la protección de las denominadas
“reglas de mercado” , esto es, al mantenimiento de condiciones
reales de concurrencia, lo que comúnmente los
anglosajones llaman “fair play”.
Estas regulaciones deben estar fundadas -como todas las
acciones gubernamentales- en el “interés público”, el que
debe contemplar, básicamente, los siguientes factores de
interés:
los empresarios o grupos empresarios vinculados directa
o indirectamente al “mercado principal” regulado,
a cuyos efectos se requiere una plena garantía de
la “libertad de iniciativa”, fundada en la defensa del
derecho a ejercer toda industria lícita, comerciar, trabajar,
etc. (art. 14 de la Constitución Nacional) y la
protección de la propiedad privada (art. 17 de la Constituci
ón Nacional); los usuarios actuales y potenciales
del “mercado principal”, esto es, a quienes se encuentra
dirigida la oferta de bienes o servicios; los empresarios
o grupos empresarios de mercados con altos niveles
de dependencia o relación económica con el “mercado
principal”, que pueden ser “mercados secundarios
”, “subyacentes”, “complementarios”, “alternativos
”, “convergentes” o simplemente vinculados funcionalmente,
a quienes también es de aplicación la
referencia a los derechos de iniciativa y propiedad privada;
el circuito macroeconómico general, en la medida
del impacto que un mercado de naturaleza estrat
égica pueda producir a nivel interno y con relación a
los niveles de competitividad, sobre esto último se ha
sostenido que “… la distorsión del mercado debe afectar
el interés económico general. Se produce cuando
se traba el funcionamiento del mercado de forma tal
que una importante parte del público consumidor de
ese mercado sufre las consecuencias …”; 75
y otros factores vinculados a la fijación y cumplimiento
de políticas públicas relacionadas, por ejemplo,
a los niveles e intensidad requeridos para la extensi
ón de infraestructura básica que permita el pleno
y sostenido desarrollo del “mercado principal”;
la generación de condiciones atractivas para la verificaci
ón de inversiones genuinas en el sector; u otros
aspectos de interés.
La concurrencia de factores de interés respecto a las
regulaciones públicas de defensa de la competencia
contra toda distorsión de los mercados, incluye claramente
la ponderación de los intereses de los distintos
grupos de usuarios, correspondan o no al “mercado
principal”.
Debe destacarse, sin embargo, los alcances de estas
regulaciones desde el punto de vista sectorial, cuesti
ón que debe ponderarse sobre la base de la fuente de
creación normativa pertinente y a la distribución de
competencias según un diseño institucional definido
para ejecutar las políticas de defensa de los mercados.
Siguiendo este razonamiento puede destacarse que resulta
claro que estas regulaciones específicas de cada
sector estarán sustentadas, entre otros factores de inter
és, en la protección de los usuarios de dicho sector
específico. No es tan claro, sin embargo, si deben o
no abordar en forma directa los intereses de los usuarios
e inclusive empresarios de “mercados vinculados”
tales como proveedores de insumos o servicios no caS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
8
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
lificados como segmentos propios del mercado de las
telecomunicaciones, competidores de actividades diversificadas
de los grupos que actúan en el propio
mercado principal, etc. No nos referimos a la cuestión
de la definición del mercado relevante que se analizará
más adelante, sino al punto relativo a los mercados
vinculados donde no existe elasticidad cruzada de demanda
entre ambos mercados. Sin perjuicio de que si
puede haber interdependencia entre las demandas o
independencia de las mismas, lo que constituye la problem
ática de las ventas atadas o paquetes de productos
con demandas independientes o interdependientes.
En este punto es fundamental la definición sobre los
alcances de las competencias administrativas del ente
regulador del sector específico.
El problema básico de la superposición de facultades
entre organismos administrativos está dado porque el
concepto de competencia mantiene una estrecha vinculaci
ón con los sistemas de regulación de sectores
específicos. Máxime teniendo en cuenta el mandato
constitucional asignado a todos los poderes del Estado
para proveer a la defensa de la competencia contra
todas las formas de distorsión de los mercados.
En materia de servicios públicos se ha sostenido que el
principio de la competencia comprende que:
Los monopolios legales se establecen y se interpretan
con carácter restrictivo76.
En caso de duda sobre los alcances de la habilitaci
ón de la gestión, debe considerarse que la
misma no otorga exclusividad.
Toda exclusividad otorgada por motivos técnicos
debe ceder ante nuevas alternativas de prestaci
ón surgidas como consecuencias de variaciones
en la situación económica o avances tecnol
ógicos.
Debe atenderse fundamentalmente a la existencia
actual o posible de monopolios u oligopolios
formalizados por convenios, fusiones o cualquier
otro medio entre prestadores. Y en tal caso, aun
en mercados con grados de competencia, resulta
procedente la intervención pública a fin de
hacer cesar dicha situación.
El artículo 5° de la Ley 22.262 disponía que “..quedan
excluídos del artículo 1° los actos y conductas que se
atengan a normas generales o particulares o a disposiciones
administrativas dictadas en virtud de aquellas”.
Norma que tiene su base en la búsqueda de soluciones
entre eventuales conflictos entre la LDC y la normativa
específica de sectores regulados, cuestión que es expresamente
contemplada en la exposición de motivos que
señala la necesidad de compatibilizar el régimen de defensa
de la competencia con la regulación de los servicios
públicos. Sin embargo, la doctrina había interpretado
restrictivamente tal limitación. Otamendi expresó que
“la exclusión sólo se opera en la medida en que esos
monopolios legales sean ejercidos dentro del marco legal
que los creó…no pueden aprovecharse del monopolio
en la prestación de un servicio público, para obtener
ventajas o beneficios adicionales que no hacen al
correcto y esperado ejercicio del derecho acordado”.
Cabanellas, por su parte, había señalado que estas atribuciones
de fuente legal son determinadas para realizar
ciertos actos jurídicos. El contenido de los mismos no
siempre es determinado por dichas normas atributivas,
sino que debe ajustarse al resto del sistema normativo
del cual la LDC forma parte.
El decreto 2.284/91 estableció que la autoridad de aplicaci
ón de la Ley 22.262 podrá incorporar a su competencia
y juzgar los actos y conductas excluidos por el
artículo 5° de la mencionada ley, cuando considere que
los mismos causan perjuicios reglados en las disposiciones
contenidas en el artículo 1°.
Esta extensión de la competencia es sin lugar a duda
una fuente de conflictos con los entes reguladores de
sectores específicos, superada por el artículo 59 de la
Ley nº 25.156.
El marco regulatorio del gas, por ejemplo, contiene un
sinnúmero de disposiciones relativas a la defensa de la
competencia. Sin embargo, establece en el decreto 1783/
92, que el ente tendrá competencia administrativa primaria
para entender en las denuncias por competencia
desleal o abuso de posición dominante en el mercado
por parte de transportistas o distribuidores y que toda
denuncia recibida por las autoridades de aplicación de
las Leyes 22.802 y 22.262 referentes a prestadores sujetos
a la competencia del Enargas, deberán ser remitidas
sin otra tramitación a dicho ente, quien deberá tramitar
el sumario administrativo a fin de elevarlo al organismo
administrativo competente que resolverá en definitiva.
Por su parte en materia eléctrica, la CNDC es excluida de
su competencia a favor del ENRE quien conforme lo dispuesto
en el artículo 19 de la Ley 24.065 y el artículo 19
del decreto 1.389/92, es el órgano administrativo excluyente
en cuanto a la interpretación y aplicación de la Ley
22.262; quedando habilitada luego de dicha instancia
administrativa la acción judicial; no siendo en consecuencia
aplicable el artículo 32 de la anterior Ley de Defensa
de la Competencia.
La jurisprudencia en el caso “Ministerio de Economía –
Secretaría de Comercio- Asociación Patagónica de Empresas
de Servicios Fúnebres s/denuncia c/ Cooperativa
Provincial de Servicios Públicos y Comunitarios de Neuqu
én Ltda. y otras s/Ley 22.262”, tuvo la oportunidad de
pronunciarse sobre el deslinde de competencias entre el
antiguo INAC y la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia expresando que “constituye una desviación
del poder la injerencia de la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia..” ya que invade “una zona de
actividad económica que le es ajena en razón de la materia
”77.
En la presentación efectuada por Cruzada Cívica para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo objeto
era la modificación de las cláusulas penales o bonificaci
ón original del derecho de conexión utilizadas por las
prestatarias de servicios móviles en sus contratos tipos,
la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
intervinó afirmando ecxpresamente que la cuestión planteada
era de su competencia específica sin perjuicio de
solicitar informes a la CNC.
S I N D I C A T U R A
9
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
En un reciente caso del derecho norteamericano78 sobre
los alcances en materia de defensa de la competencia
de los entes reguladores de sectores específicos se sostuvo
que ni los usuarios de actividades no reguladas por
las autoridades del sector, ni las empresas vinculadas a
actividades objeto de diversificación (mercados no regulados)
por parte de empresas reguladas, no estarían
protegidos por aquéllas -según ese criterio-, correspondiendo
en todo caso a otra autoridad pública (en el caso,
por ejemplo, a la Federal Trade Commission o el Departament
of Justice) o la intervención directa del Poder
Judicial dentro de los límites impuestos por la doctrina
estadounidense de la jurisdicción primaria.
Si bien no se hace referencia al caso de los “mercados
vinculados” en razón de la prestación de servicios o la
venta de insumos, p.e., a las empresas reguladas por las
autoridades del sector, la situación podría asimilarse o
no, debiendo tenerse en cuenta que el centro de los
planteos vinculados a la eventual distorsión de los mercados
tendría directa relación con los “procedimientos
de contratación” y los “costos transaccionales” de las
propias empresas vinculadas.
Lo destacable del antecedente precedentemente indicado
es que pone el acento en la determinación de las
competencias administrativas y el diseño institucional
de los controles derivados de la defensa de la competencia
contra toda distorsión de los mercados, tema que
respecto a la tutela del consumidor, definitivamente se
concentra en el “usuario” del “mercado principal” (las
telecomunicaciones), por lo que la referencia a “mercados
vinculados” del párrafo anterior encuentra una justificaci
ón positiva. Los alcances dados en este capítulo
al término mercados vinculados alcanza a mercados distintos
que son explotados conjuntamente pero sin tener
vinculación funcional
Según Soldano Arquímedes y Walter Lanosa79, la CNDC
puede ejercitar con respecto a los mercados vinculados
a las empresas de servicio público, las facultades conferidas
por el art. 12, inc. a) de la Ley 22.262 o aplicar
sanciones a empresas reguladas por conductas restrictivas
a la competencia. Para llegar a esta conclusión los
autores citados entienden que las facultades de la CNDC
son “concurrentes” a las de los entes reguladores. De
alguna manera pretenden limitar el control de los entes
a “… vigilar el cumplimiento de las condiciones contractuales
asumidas por las empresas …”, mientras la
CNDC tendría atribuida una tarea “in vigilando” de todos
los mercados, incluyendo las actividades de servicio
público o reguladas.
En cualquier caso, y como hipótesis mínima, corresponder
á a las autoridades del sector derivar las actuaciones
a aquélla y colaborar en la remisión de la informaci
ón que resultare pertinente.
Cuestión distinta son las conductas anticompetitivas que
afectan con distintos grados de incidencia los intereses
económicos o de otra naturaleza de los usuarios de los
distintos segmentos que integran la calificación global
de actividades de telecomunicaciones.
Ello puede resumirse en la idea de que a un régimen
real y natural de libertad de empresa, ineludiblemente
corresponden iguales parámetros en lo relativo al consumo.
Han sostenido Aníbal Manuel Reyes Oribe y Francisco
Javier Iraola “Defensa de la Competencia: Síntesis
del Sistema Argentino Actual”80, que “… el poder
de policía del Estado en el área económica y
con criterio moderno, debe subsistir para afianzar y
profundizar la libertad económica evitando las distorsiones
en el sistema de precios relativos. La finalidad
de la intervención estatal será entonces la de
facilitar el comercio interno y externo, con la desregulaci
ón y simplificación de los distintos mercados,
evitando que se trabe o perjudique esa actividad,
para la protección del consumidor, que es el destinatario
final”.
Más allá de la definición del campo de acción de las
autoridades del sector queda claro que el denominado
régimen de tutela o protección de los usuarios se
encuentra íntimamente relacionado con el régimen
de protección de la competencia.
El artículo 42 de la Constitución Nacional constituye
un verdadero régimen de protección de los derechos
e intereses de los usuarios de servicios públicos, en
cuyo marco se disponen, entre otras garantías, el “control
” de los monopolios naturales y legales, la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, el acceso a informaci
ón adecuada y veraz, la constitución de asociaciones
de consumidores y usuarios y, fundamentalmente,
la “necesaria” participación de estas últimas
en los organismos de control. A ello se suma la
potestad/deber de las autoridades públicas de proveer
a la defensa de la competencia contra toda distorsi
ón de los mercados, lo que demuestra que se
trata, respecto al usuario, de un régimen único, pues
esta última garantía forma parte del propio régimen
general.
La eventual “re-regulación” del Servicio Básico Telef
ónico (SBT) por imperio de la pérdida parcial de exclusividad
por parte de las actuales operadoras del
mismo (LSBT) generará progresivamente un mercado
“desregulado” o en “competencia” (Decreto 264/98)
Se utiliza el término “re-regulación” en la medida en
que se ha sostenido que “… la introducción de la
competencia no consiste en suprimir sin más las regulaciones,
sino en alterarlas de tal forma que los
objetivos públicos -seguridad, universalidad del servicio,
etc.- se alcancen en un régimen de libre competencia
”81.
La Ley N° 25.156 que deroga la anterior ley N° 22.262
establece que cuando la concentración económica involucre
a empresas o personas cuya actividad econó-
mica esté reglada por el Estado nacional a través de
un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional
de Defensa de Competencia, previo al dictado
de su resolución, deberá requerir a dicho ente estatal
un informe opinión fundada sobre la propuesta de
concentración económica en cuanto al impacto sobre
la competencia en el mercado respectivo o sobre
el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. La
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
obligación de que el ente estatal deberá pronunciarse
en el término máximo de noventa (90) días y que
transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo
no objeta operación fue observado por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Finalmente el artículo 59° deroga toda atribución de
competencia relacionada con el objeto finalidad de esta
ley otorgada a otros organismos o entes estatales.
II.4.- La cuestión del mercado relevante: La definici
ón del mercado relevante ha sido una de las cuestiones
de mayor complejidad en materia antitrust y específicamente
en las telecomunicaciones resulta de una dificultada
mayúscula, atento el dinámismo de dicho mercado
en la década de los noventa y el fenómeno de la convergencia
de industrias dentro del sector.
En nuestra opinión la tarea debe comenzar por la definici
ón clásica de mercado relevante a través de los dos ejes
de “mercado producto” y “mercado geográfico”. Sin
embargo, el entrecruzamiento del eje temporal (definitorio
en razón de los potenciales competidores) será en
definitiva el que otorgue la amplitud del mercado relevante.
Sullivan definió el mercado relevante como “..el
mercado más reducido que sea lo suficientemente amplio
para que los productos de áreas adyacentes, o de
otros productores que actúan en la misma área no puedan
competir con paridad suficiente con aquéllos incluidos
en el mercado”82.
En materia de telecomunicaciones los rápidos avances tecnol
ógicos y la convergencia de mercados otorgan al factor
temporal para la medición de un mercado de telecomunicaciones
una importancia primordial. Debe recordarse que
cuanto mayor sea el período contemplado para evaluar la
reacción de la oferta y la demanda frente a la conducta de
un productor cuyo mercado relevante se trata de determinar,
mayor será la amplitud de tal mercado.
A su vez, a fin de evaluar las elasticidades cruzadas de
demanda y la elasticidad de la oferta, también resulta
definitorio el análisis de la aptitud de productos y servicios
de ser sustitutos desde un aspecto de vista técnico y
no legal, ya que la posibilidad del consumidor o usuario
de hacer uso del producto sustituto encuentra en muchos
casos limitaciones regulatorias y no tecnológicas,
evitándose legalmente la competencia potencial. Los ejemplos
en materia de telecomunicaciones son numerosos,
(p.e. la imposibilidad legal en razón de la exclusividad
temporal de transmitir voz a través de redes de transmisi
ón de datos o a través de redes de televisión por cable).
Aún la definición del mercado geográfico resulta compleja
en materia de telecomunicaciones, siendo suficiente
en esta introducción hacer mención ejemplificativa a
la competencia efectiva de operadores extranjeros a trav
és del call back en materia de telecomunicaciones internacionales
y, en algunos casos, antes del rebalanceo, en
telefonía interurbana que vimos en la introducción de
este trabajo.Las alianzas globales de los grandes operadores
internacionales es una constante, basta recordar la
frustrada alianza entre B. T., Telefónica Internacional y
M.C.I., frustrada por la adquisición de esta última por
Worldcom que superó en su oferta a G.T.E. y a la misma
B.T. Sin embargo, el 9 de marzo de 1998, finalmente,
Telefónica de España S.A. y MCI-WorldCom firmaron un
acuerdo para encarar políticas conjuntas a nivel global.
Asimismo, las fusiones internacionales tienen efecto en
los mercados geográficos secundarios donde los grandes
operadores tienen filiales.El más reciente intento de fusi
ón en materia de telecomunicaciones es ejemplificativo
al respecto, por lo que es provechoso realizar un breve
análisis del mismo. Airtouch, la más grande compañía
independiente de telefonía móvil de los EEUU con inversiones
europeas en Italia, Bélgica, España, Polonia y Rumania
y en asiáticas, en Japón, Corea del Sur e India, está
intentando ser adquirida por Bell Atlantic cuya fusión con
GTE aún esta sujeta a la aprobación por parte de los reguladores;
con el objeto de constituir la compañía más grande
de telefonía móvil en los EEUU con un mercado de
más de sesenta y siete millones de usuarios. Sin embargo,
también están interesadas en su adquisición dos compa
ñías europeas, Vodafone y Mannesmann, con el objeto
de consolidar sus inversiones en la Unión Europea,
atento la participación que tiene Airtouch en dicho mercado.
Los reguladores de los EEUU temen que Vodafone
con inversiones en Inglaterra, Francia, Suiza, Grecia y
Holanda, luego de adquirir Airtouch, se desprenda de los
negocios en los EEUU a favor de Bell Atlantic, ya que su
interés se encuentra en el mercado europeo y en el asiá-
tico donde posee inversiones en Hong Kong y Australia83.
Los aportes jurisprudenciales de los leading cases Cellophane,
Alcoa, Grinnell e International Business Machines
Corp (IBM) son demostrativos de la dificultad de definici
ón de mercados relevantes en industrias de menor complejidad
que la que reviste actualmente la de telecomunicaciones.
Otro punto a tener en cuenta es el análisis de
las elasticidades cruzadas de la demanda y la entidad de
la variación en la estructura de precios de un determinado
servicio. Por ejemplo, una variación de precios de un
prestador monopólico de telecomunicaciones, que opera
a precios superiores a sus costos, si es de escasa entidad
aun frente al hecho de que los precios sean monopólicos,
no necesariamente importará la migración de la demanda
a un producto que puede ser considerado sustituto
cuando la calidad del mismo es realmente inferior. Por
el contrario, productos de calidad similar tal como es la
telefonía fija y la móvil, frente al rebalanceo tarifario con
el consecuente aumento de la tarifa en el sector de la
telefonía fija urbana y las modificaciones introducidas con
el sistema “abonado llamante paga” en la móvil tuvo un
evidente resultado de migración de usuarios de un servicio
a otro, incluso afectándose mercados vinculados como
el del paging84 y de proveedores de internet con acceso al
servidor a través de la red de telecomunicaciones que
migraron a proveedores de acceso por cable para evitar el
consumo de pulsos. El regulador pudo posteriormente
reducir el impacto a través de la modificación del sistema
de facturación de los pagers (la resolución 1849/98 que
autorizó el sistema calling party pays en los servicios de
trunking y paging) y la creación de tarifas diferenciales
para acceso a internet a través de la red pública.
En cuanto al eje temporal que resulta definitorio referente
a la amplitud del concepto en análisis, resulta peligroso
extender la definición de un mercado a través de la inclusi
ón de prestadores potenciales ya que en mercados de
alto desarrollo tecnológico es dificil predecir la configuraci
ón futura de los mercados85. El reciente acuerdo de AT&T
y TCI por U$S 48.000 millones, supone un lógico desarrollo
futuro en la tecnología para la adaptación del cable
S I N D I C A T U R A
11
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
coaxil para manejo de flujo en dos vías a un costo
competitivo. Esto significará un claro sustituto al monopolio
natural todavía existente sobre todo en la denominada
última milla. La tecnología inalámbrica en
centros de alta densidad ya es una opción real que ha
alcanzado costos competitivos en los últimos tiempos
(hasta US$ 150 por línea). Northern Telecom y Norweb
miembros del Holding United Utilities PLC, han desarrollado
un sistema de transmisión de datos sobre la
red eléctrica que tendría una velocidad equivalente a
diez veces la tecnología de transmisión más rápida que
existe actualmente. Lyonnaise des Eaux prueba un sistema
equivalente sobre la red de agua. Asimismo, la
utilización de técnicas de transmisión de voz por transmisi
ón de paquetes y el desarrollo que proviene de las
aplicaciones de voz sobre Internet posibilitará modificar
incluso las estructuras tarifarias de telefonía básica
apoyadas sobre el consumo por pulso. Los próximos
años serán de alto desarrollo, en áreas tales como las
aplicaciones informáticas para la creación de servicios,
tecnologías de transmisión que se desarrollarán básicamente
en las redes privadas de transmisión de datos;
creación de nuevos protocolos y en el desarrollo
de nuevos canales de transmisión que irán configurando
la denominada autopista de la información.
Sin embargo, sostenemos que el análisis del mercado
relevante debe atenderse en mercados emergentes con
suma cautela sobre todo en cuanto a los avances tecnol
ógicos se refiere. La definición debe ser instrumentada
a la aplicación de los denominados test competitvos;
y siempre debe ser favorable a la competencia
efectiva. Esto significa que la conducta de los prestadores
debe ser analizada dentro de la definición de
mercado de mayor rigurosidad. Por ejemplo, la adquisici
ón por parte de los prestadores dominantes de industrias
de productos y servicios con potencialidad de
sustitución, aun en períodos temporales de media o
larga duración, debe ser estudiada como un aumento
de su participación dominante en el mercado (aun
cuando tal aumento no sea efectivo en el momento
del análisis). Por el contrario, al momento de analizar
una posición dominante actual, la participación debe
medirse de acuerdo con el mercado actual y no a la
competencia potencial. El principio de mayor rigurosidad
es el único que permite evitar distorsiones futuras
en el mercado.
III.- Políticas para la competencia en el mercado
de las telecomunicaciones:
III.1.- Lineamientos e instrumentos para alcanzar
condiciones de competencia adecuada:
a).- Acceso abierto (open acces), desempaquetamiento
de servicios (unbundling) e interconexión:
J. Bauer86 ha señalado que la creación de un acceso
abierto y no discriminatorio requiere la desagregación
de los servicios, el establecimiento de una paridad entre
los operadores instalados y los nuevos participantes
y la fijación de un régimen de precios eficientes para
acceder a los servicios de red existentes. El primer requisito
se alcanza a través de una estrategia técnicamente
posible y económicamente eficiente. Dentro
de dichos límites el desempaquetamiento de servicios
integrados e incluso de los elementos que componen
cada servicio, permite la introducción de competencia
en cada uno de los elementos desagregados que pueden
ser prestados por empresas distintas aunque el
usuario reciba finalmente la prestación del servicio en
forma integral87.
El Reglamento General de Interconexión88, aprobado por
Resolución SC 49/97 y ratificado por el Decreto 92/97,
posteriormente modificada por el Decreto 266/98, define
la interconexión como el acceso físico o virtual proporcionado
entre prestradores a los efectos de posibilitar el
acceso a clientes, usuarios, servicios o elementos de red.
Estos últimos son definidos como una facilidad o equipo
utilizado en la prestación de un servicio de telecomunicaciones
e individualizado a los fines de la interconexión;
aclarando que el término incluye características, funciones
y capacidades, como por ejemplo acceso local a abonados,
conmutación, base de datos, sistemas de transmisi
ón, sistemas de señalización, información para facturaci
ón, encaminamiento, etc. El Reglamento citado tiene
ocho principios generales: libertad de acuerdo entre partes
con ciertos límites, obligatoriedad de los prestadores
dominantes de proveer la interconexión, no discriminaci
ón, compensación recíproca, eficiencia, acceso abierto,
precio sobre la base de costos incrementales de largo
plazo (sobre los que volveremos a continuación) y reventa.
A su vez el Capítulo IV regula los elementos técnicos
de la interconexión en forma correcta y detallada89.
La segunda cuestión es la relativa a los términos econó-
micos de la interconexión y el establecimiento de precios
eficientes para el acceso abierto a elementos de la red. La
experiencia internacional ha utilizado distintos sistemas
tales como el desarrollado por W. Baumol “Efficiency
Component Pricing Rule”, el “Avoided Cost Pricing Rule”
y los costos incrementales90. El Reglamento General de
Interconexión91 se había inclinado por la adopción de los
costos incrementales de largo plazo92 93.
La determinación del precio de la interconexión prevista
en el R.N.I. en caso de falta de acuerdo de partes, según
el cálculo de los C.I.L.P., había motivado el planteo de
Telefónica de Argentina S.A. en oportunidad del procedimiento
de documento de consulta y al momento de dictarse
el Reglamento General de Información Económica,
Contable y de Costos para las licenciatarias del Servicio
Básico Telefónico, que el sistema de los C.I.L.P. era imposible
implementarlo en el corto plazo; sin perjuicio de
señalar su conveniencia y transparencia, habiendo interpretado
en la oportunidad de los documentos de consultas
para la aprobación del R.N.I., que debía entenderse
por C.I.L.P. la variación de los costos totales94 .
En los autos “Telefónica Argentina S.A. c/ Nación Argentina
, P.E.N. s/acción de amparo”, en los cuales la licenciataria
cuestionó, entre otros puntos, variados aspectos
de los Reglamentos bajo análisis, el Juez de Primera Instancia95
entendió que se había producido una “modificaci
ón unilateral, y por inconsulta, violatoria del régimen
que a tal fin ha establecido el propio contrato de transferencia,
del sistema de costos previstos contractualmente
”, lo que fue confirmado por la alzada96 sosteniendo
que “…se verifica también del cotejo de este artículo con
el pliego de la privatización y el contrato celebrado en su
consecuencia, que en el mismo se produce una modificaci
ón del sistema de costos ya establecido. Es así en
tanto, el segundo párrafo del artículo 15° indica que debe
adoptar el sistema que refleje costos incrementales de
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
largo plazo, cuando por su parte el punto 10.2.1. del
Pliego a que remite indica costo marginal, costo directo y
costo general”.
Sin embargo, del análisis de la normativa citada en el
punto referido al marco normativo sobre precios de interconexi
ón, no surge en modo alguno que el sistema de
los C.I.L.P. contraría las orientaciones generales sobre determinaci
ón de precios contenidas en los Pliegos. Entendemos
que tanto el a quo como el Tribunal de Alzada, al
referirse al punto 10.2.1. del Pliego, no interpretaron en
forma correcta la norma, ya que la referencia a los costos
contenida en el punto 10.2.1. está referida a las obligaciones
contables y de información, lo que a su vez se
realiza de un modo meramente enunciativo (tal como lo
confirma el mismo punto y los subsiguientes del Pliego);
y en nada se refiere a los parámetros de determinación de
los precios de interconexión. Asimismo, no se tuvo en
cuenta que aun en esa línea argumental, los costos marginales
son el género de los C.I.L.P.97.
Sin embargo, el problema básico de los costos incrementales
son si estos deben incluir dentro de su estructura
una participación de los costos comunes y de los costos
conjuntos, si deben incluir los costos de tecnologías pasadas
y por último si los precios determinados para interconexi
ón deben incluir cargos para soportar el denominado
servicio universal98 99 100.
El artículo 3° del decreto 266/98 modificó el Reglamento
General de Interconexión, determinando precios referenciales
de interconexión que se aplicarán en caso de falta
de acuerdo entre partes y hasta tanto sean aplicables los
artículos 23 y 24 del reglamento. Asimismo, estableció
que dichos precios regirán para el futuro y, por consiguiente,
no se aplicarán a los convenios de interconexión
acordados con anterioridad101 102.
Por último corresponde señalar con respecto a la paridad
de trato, que en mercados como el de las telecomunicaciones
es conveniente y justificada una asimetría temporaria
durante el proceso de transición a favor de los nuevos
ingresantes en el mercado; máxime en el mercado
local donde las licenciatarias se beneficiaron con diez (10)
años de exclusividad en la prestación del servicio básico.
b).-Regulación de la estructura del mercado y de la
organización de la industria: En comparación al proceso
privatizador de las telecomunicaciones del Reino Unido,
el sistema nacional ha introducido desde su inicio
ciertas pautas que pueden considerarse de vanguardia en
materia de telecomunicaciones. La división horizontal de
la red local en dos áreas geográficas a sociedades diferenciadas,
resultó un límite inicial al monopolio de la telefon
ía local e interurbana. La separación de la telefonía internacional,
significó utilizar el procedimiento de la privatizaci
ón para lograr un resultado similar al de los EEUU a
partir del divestiture en 1984 de la AT&T confinada a la
telefonía internacional y separada al menos formalmente
de las denominadas RBOC (Regional Bell Operating Companies:
Ameritech, Bell Atlantic, Bellsouth, Nynex,
Southwestern Bell, US West y Pacific Telesis) cuyo objeto
fue hasta el Acta de 1996 la telefonía local y servir de
Local Exchanges Carriers. Por el contrario la British Telecom
si bien fue sometida a la competencia de la Mercury,
mantuvo intacta su integración horizontal y vertical
de actividades en la industria.
Sin embargo, en esta etapa el problema de las concentraciones
societarias debe ocupar un plano central fundamentalmente
con el fin de introducir la máxima competencia
en todos los sectores aptos para recibir la misma.
Resulta ejemplificativo los problemas referentes a las adquisiciones
en materia de telecomunicaciones en el Reino
Unido, especialmente los casos del intento de adquisici
ón por parte de la British Telecom de la Compañía
productora de aparatos Mitel y el intento frustrado de
constituir una compañía de servicios en competencia con
IBM103.
Para sistematizar este punto, separaremos el análisis en
los siguientes subpuntos:
b.1.- Mercado competitivo: En el Anexo VII del Decreto
264/98 se fijan las pautas con objetivos tarifarios de lo
que se entenderá por competencia efectiva en el mercado
nacional disponiéndose que “se considerará que hay
competencia efectiva en la prestación de un servicio cuando
en una misma área geográfica o para el mismo tramo
de comunicación: i.Existan dos o más prestadores que
cuenten con un poder significativo del mercado en la
prestación del servicio y área que se trate104. ii .Los usuarios
puedan libre y efectivamente ejercer su derecho a
elegir entre los distintos operadores.iii.No existan barreras
para el ingreso al mercado de nuevos operadores.
iv.No se comprueben acuerdos de precios, o cualquier
otra forma de colusión.
Adicionalmente, para cada tipo de servicio se aplicarán
los siguientes criterios:i) .Para el servicio de larga distancia
internacional se deberá encontrar disponible la presuscripci
ón de carrier internacional, y que existan más de
dos prestadores que hayan establecido sus centros de conmutaci
ón y estén interconectados con las redes públicas
locales.ii). Para el servicio de larga distancia nacional, cuando
se encuentre disponible la presuscripción de carrier
nacional y cuando para una comunicación entre dos áreas
locales existan dos o más de dos prestadores que hayan
establecido sus centros de conmutación y estén
interconectadas.iii). Para el servicio local, cuando existan
dos o más de dos prestadores de servicio en una misma
área local con sus centros de conmutación interconectados
entre sí.
Por su parte se dispone que se entenderá que un operador
tiene poder significativo en una ruta de tráfico de
larga distancia nacional o internacional cuando tenga un
20% o más del tráfico, o 35% del mercado nacional.
Para el servicio local se entenderá que un operador tiene
poder significativo en un área de servicio local cuando
tenga al menos un 20% de los usuarios o existan dos o
más prestadores con 12% o más cada uno. El regulador,
atendiendo circunstancias especiales, podrá determinar
excepciones a este principio.
Las pautas adoptadas se apartan básicamente de los par
ámetros tradicionales con respecto a la valoración del
poder de mercado y la estructura competitiva de los mismos,
básicamente se ha sostenido que105:
1) La concentración del mercado en una industria puede
ser definido del siguiente modo:
a.- Poder de Mercado o Posición dominante:
Una empresa tiene el 40-100% del mercado y las
barreras de entrada son altas.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
b.-“Tight Oligopoly”: 4 empresas líderes combinadas
tienen el 60% al 100% del mercado y las
barreras de entrada permanecen.
c.- Oligopolio: 4 empresas líderes combinadas
tiene el 40% del mercado o menos, la colusión es
dificil.
d.- Competencia efectiva: Ninguna empresa tiene
más del 40% del mercado. Existen 5-6 empresas
de tamaño comparable. La demanda es altamente
elástica. Los sustitutos estan disponibles y
las barreras de entrada son mínimas.
Las formas de medición más tradicionales son el Herfindahl-
Hirschman Index106 y el Landes-Posner Index107.
Por su parte, William G. Shepherd, Director del Departamento
de Economía de la Universidad de Massachusetts
en un trabajo titulado “Regulation, Mergers and
Antitrust Policy”108 ha resumido su postura acerca de la
estructura competitiva de un mercado en el mantenimiento
de tres principios básicos:- Libertad de entrada:
la que debe ser i). instantánea (antes de cualquier respuesta
en la política de precios de los competidores instalados),
ii). total no gradual, iii) . y reversibilidad de la
entrada (evitar los costos hundidos de todo tipo).Cabe
recordar los criterios de libertad de entrada contenidos
en la Horizontal Merger Guidelines de 1992 sobre el
“ease entry”, que comprende el “timelines of entry, el
“likelihood of entry” y el “sufficiency of entry”; dispersi
ón del poder del mercado (ninguna empresa puede
mantener más del 40 % del mercado109); fuerte presión
competitiva mutua entre las empresas (se considera que
el mínimo óptimo de operadores debe ser cinco empresas
de fuerzas comparables; en tal caso, la posibilidad
de colusión es poca).
El segundo y tercer principio, dependerá del modelo
económico que el regulador tenga en cuenta a fin del
diseño competitivo del mercado. Dentro de la concepci
ón de W. Baumol, estos dos requisitos no serían necesarios,
siendo suficiente la libertad de entrada y salida.
Por ello, como conclusión debe señalarse que los criterios
adoptados por la legislación nacional no resultan
suficientes y como ya hemos expresado la tendencia de
los Decretos 264/98 y 266/98 es claramente favorable a
las integraciones y a fuertes concentraciones en el sector,
aun con las previsiones adoptadas en torno a la
inexistencia de vinculación económica entre las actuales
licenciatarias y las empresas que obtengan las dos nuevas
licencias nacionales en el período de transición. El
impacto de la Ley nº 25.156 sobre el Sector se medirá
en el corto plazo.
b.2.- La regulación de la estructura del mercado:
Sostenemos que el mejor modelo para la introducción de
la competencia es la adopción de medidas que afecten la
organización horizontal y vertical de los mercados tradicionalmente
integrados como es el de las telecomunicaciones.
Los tres modelos básicos son: i). aislar a las prestadoras
de los servicios de competencia restringida prohibiendo
su acceso al mercado de los servicios competitivos
aun por empresas separadas que por cualquier modo
societario, contractual o aun de gerenciamiento tenga
vinculación o dependencia económica con la misma. Este
modelo es el adecuado, siempre y cuando su aplicación
sea temporaria hasta que se alcancen grados de competencia
adecuados. En la República Argentina, desde el
inicio del proceso de privatización, por el contrario, se
garantizó a las licenciatarias la participación en los demás
mercados a través de Telintar S.A. en el segmento internacional
y de Startel para los servicios en competencia.
Asimismo, se les garantizó la participación en la telefonía
móvil, en el PCS y en todos los demás servicios, lo que
fue reafirmado con la reciente Resolución 1145/98. Corresponde
aclarar que dicha participación es a través de
empresas separadas. Este modelo requiere la utilización
de sistemas de registración estrictos de los holdings110.ii).
separación estructural de actividades a través de distintas
empresas; es el modelo más utilizado por el regulador
nacional. Resulta necesario establecer códigos estrictos
de conductas y prevenir los abusos en las contrataciones
intragrupales111. Resultan ilustrativos los antecedentes
sobre el intento de Compañía de Comunicaciones
Personales del Interior S.A. de utilizar la marca Telecom
Personal, cuya titularidad le correspondía a la sociedad
controlante Telecom Argentina-Stet France Telecom112.
Asimismo, establecer mecanismos de resguardo ante la
asunción de actividades diferenciadas por las sociedades
titulares de las redes dominantes113 y un régimen
eficiente de control sobre la distribución de costos y
utilización de activos lo que se intentó con el Reglamento
General de Información Económica Contable y
de Costos para las Licenciatarias del Servicio Básico Telef
ónico (Res. SC 26.874/96) y el Reglamento General de
Información Económica, Contable y de Costos para Telecomunicaciones
Internacionales de Argentina Telintar
S.A.(Res. SC 26.888/96); . iii). separación contable de
las actividades prestadas por la misma empresa, sirven
al supuesto las resoluciones citadas.
IV.- Conclusiones
Como hemos venido señalando la opción por la apertura
gradual del mercado en el tramo de la telefonía básica
pública, merece ciertos reparos en cuanto a la estructuraci
ón de un mercado con un grado de dispersión suficiente
que asegure realmente la configuración de un mercado
competitivo114. Con el proceso de apertura definido
en los Decretos 264/98 y 266/98 que comenzó en los
tramos de telefonía pública y telefonía rural, recién existir
án elementos suficientes para un análisis de los resultados
a partir de la apertura del tramo del servicio básico
internacional, la puesta en funcionamiento del postergado
sistema PCS, y el otorgamiento de las dos nuevas licencias
nacionales. Sin embargo, el desarrollo de los últimos
años y en especial la política regulatoria con respecto
al citado PCS, hacen cada vez más acertada la afirmaci
ón de un especialista de las telecomunicaciones en el
sentido de que “la desregulación se da en círculos sucesivos
en los cuales el que ya está adentro no deja entrar a
otros”.
Sin embargo, sostenemos que los resultados dependerán
finalmente de los precios que se establezcan para la interconexi
ón y el arrendamiento de elementos de red. Los
que actualmente fijó el regulador en referencia son, en
opinión de los especialistas, demasiado altos para permitir
una competencia real. La determinación de precios
eficientes, que no incluyan ningún cargo adicional referido
a servicio universal, costos comunes y/o conjuntos y
costos de tecnologías pasadas tendrá una importancia
decisiva.
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
14
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Las fuertes integraciones verticales por parte de las licenciatarias
del Servicio Básico Telefónico, han creado un
poder de mercado que difícilmente pueda ser controlado
en el corto plazo. Los desarrollos tecnológicos del sector
y en especial los avances de las redes privadas de datos,
pueden dar una solución competitiva inesperada115 siempre
y cuando el regulador no impida su ingreso con
barreras artificiales que puedan favorecer a los actores ya
instalados. Sin embargo, Telefónica de Argentina S.A.,
continúa con una política de integración , que ha alcanzado
a casi la totalidad de los proveedores nacionales de
acceso a Intenet, habiendo alcanzado más de la mitad
del mercado116. Es por ello, que se insiste en la necesidad
de una regulación estructural de las integraciones en el
mercado de las telecomunicaciones . Las integraciones
solamente podrán ser aprobadas cuando no implique una
concentración que afecte la competitividad del mercado
y se prueben las eficiencias provenientes de la misma117.
Máxime teniendo en cuenta que la incertidumbre tecnol
ógica sobre los desarrollos futuros en el mercado de las
telecomunicaciones es un acelerador de los procesos de
fusiones y concentraciones del sector. La Ley nº 25.156
puede ser una respuesta a la pasividad demostrada por la
SC y la CNC.
Notas:
1 Ver del mismo autor los trabajos“La regulación de los servicios
públicos y su incidencia en el régimen de las sociedades anónimas
(con especial referencia a los fenómenos de agrupación y diversificaci
ón empresaria en el sector”, en Régimen de la Administración Pública
N° 119, pág 93 y N° 120 , pág. 105. “Notas acerca del control de
costos de las LSB y sus empresas vinculadas”, en Régimen de la
Administración Pública N° 126, pág. 85.
2 Para cualquier información o consulta contactarse a:
barbosa@movi.com.ar
3 Decreto 731/89 modificado por su similar 59/90.
4 ENTel era una empresa estatal creada por el Decreto 310/56 y sujeta
al régimen de la Ley 13.653 y sus modificatorias que compartía el
servicio con la Compañía Argentina de Teléfonos (CAT), que prestaba
el servicio en seís provincias. Fue declarada sujeta a privatización por
la Ley 23.696. Su liquidación se instrumentó por el Decreto 1658/
91, modificado por el 2121/91 y la Res. MEOySP 1179/91.
5 Definido por el Anexo I del Decreto 62/90 como “la provisión de los
enlaces fijos de telecomunicaciones que forman parte de la red telef
ónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión por
dichos medios del servicio de telefonía urbana, interurbana e internacional
de voz viva”.
6 Ver “Las Telecomunicaciones por Cable”. Gaspar Ariño, J.M. de la
Cuetara y Lucía Aguilera. Programa de Estudios de Regulación Econ
ómica, Universidad Autónoma de Madrid (1996), pág. 33.
7 Punto 8.2. del Anexo I del Decreto 62/90.
8 Cuyos límites se describen en el Anexo VIII.1 y mapas adjuntos del
Decreto 62/90.
9 Creadas por el Decreto 60/90 y que tendrían a su cargo la prestaci
ón de los servicios establecidos en el punto 13.3.a del Anexo I del
Decreto 62/90 (punto 7.1. del Anexo I del Decreto 62/90, texto
conforme al Decreto 677/90, art. 1°). Se denominaron Sociedad
Licenciataria Norte S.A. y Sociedad Licenciataria Sur S.A..
10 Decreto 1229/90.
11 Esta última resultó adjudicataria ante la manifestación del consorcio
liderado por Bell Atlantic International Inc. de no estar en condiciones
de suscribir el contrato de transferencia, ya que había resultado
adjudicatario por Decreto 1230/90. En tal sentido, Telecom igual
ó la oferta presentada y resultó adjudicataria por Decreto 2096/90.
12 Los contratos de transferencia fueron aprobados por Decreto
2332/90. Las licencias fueron otorgadas por los Decretos Nros. 2344/
90 y 2347/90 respectivamente.
13 Decreto 731/89, art. 4° y Anexo I del Decreto 62/90, punto 8.10.
14 Como bien señala G.J. Cervio en “Derecho de las Telecomunicaciones
”, la mayoría de estos operadores independientes son cooperativas
telefónicas, existiendo en la actualidad cerca de trescientas. La
Res. 126/88 dispuso en que modo las cooperativas debían solicitar la
autorización para prestar los servicios de telefonía. Posteriormente la
materia fue regulada por el Decreto 973/90 que modificó el Decreto
1651/87. Existen diferencias notables en el régimen al que se encuentran
sujetos estos operadores con respecto a los Licenciatarios
Nacionales, como bien señala el autor citado, destacándose la posibilidad
de prestar otros servicios distintos a la telefonía; también el
Decreto 1143/96 que considera que lo dispuesto por el artículo 1°
del Decreto 2284 ratificado por Ley 24.307 implica que han quedado
sin efecto las restricciones establecidas por el artículo 45 de la Ley
22.289 por lo que les permite prestar servicios de radiodifusión; y el
Decreto 1145/96 les permite prestar servicios de telecomunicaciones
en régimen de competencia.
15 Sin embargo no se permitió que las áreas de los operadores independientes
se interconectaran entre sí en forma directa (respuesta
N° 5 de la Circ. 3°del Pliego de Bases y Condiciones).
16 Los problemas entre los operadores independientes y las licenciatarias
fueron varios y complejos, incluso vinculados a cuestiones de
invasión de zona de prestación exclusiva por parte de estas últimas.
Es por ello, que el análisis de la cuestión merecería un estudio más
profundo que por cuestiones de espacio resulta imposible encarar en
este trabajo. Es preciso destacar que la actitud desplegada por las
Licenciatarias Nacionales debe servir como parámetro a las posibles
conductas que tendrán las mismas con los nuevos operadores a
partir de la puesta en marcha del plan de liberalización. Cuestión
aparte fue el conflicto suscitado en torno a los convenios de interconexi
ón entre dichos operadores que debía regirse por lo dispuesto en
el punto 10.4.4. del pliego de bases y condiciones que disponía que:
“Las sociedades licenciatarias deberán interconectar sus redes a fin
de proveer servicios entre regiones. Las sociedades licenciatarias estar
án en libertad de convenir los términos y condiciones de interconexi
ón, que no podrán afectar bajo ningún aspecto las disposiciones
de este capítulo y del capítulo XII del Pliego. A sus efectos deberán
informar lo convenido a la Autoridad Regulatoria. Cuando las sociedades
licenciatarias no lograran un acuerdo, la Autoridad Regulatoria
tendrá la potestad de determinar tales términos y condiciones.
Los cargos de interconexión determinados por la Autoridad Regulatoria
serán calculados para cubrir los costos de provisión del servicio,
incluyendo un retorno razonable sobre los activos fijos sujetos a
explotación empleados.” Posteriormente el artículo 10 del Decreto
92/97 ratificó la Resolución 61/97, por la que se determinaron los
términos y condiciones de interconexión entre las Licenciatarias del
Servicio Básico Telefónico y los Operadores Independientes. Dicha
Resolución tuvo por fundamento que si bien las Licenciatarias habían
en algunos casos alcanzado acuerdos particulares, era de público
conocimiento que habían pactado de hecho la retención del cien por
ciento (100%) de los ingresos de su tráfico saliente. La Resolución en
cuestión fijó los siguientes criterios:
S I N D I C A T U R A
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Determinó como definitivas para el período comprendido entre el
1 de marzo de 1995 y su fecha de publicación las condiciones
económicas de interconexión que fueran fijadas en las Resoluciones
Nros. 991/95 y 1001/95.
Determinó como definitivas para el período comprendido entre la
fecha a la que se refería la Resolución C.N.T 1804/95 y su fecha de
publicación, las condiciones económicas de interconexión allí fijadas.
Estableció que hasta el fin del período de exclusividad definido en el
anexo I del Decreto 62/90 y sus modificatorios, los Operadores
Independientes retendrán el SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%)
de los ingresos provenientes del tráfico saliente que se origina en
sus redes, correspondiendo el VEINTIDOS POR CIENTO (22%) a las
LSB. Las LSB retendrán el CIENTO POR CIENTO (100%) de los
ingresos provenientes del tráfico saliente que se origina en sus
redes. En los casos de llamadas originadas en Operadores Independientes
y terminadas en una LSB y viceversa, entre áreas de servicio
que cuenten con una tarifa equivalente a la de una llamada local,
cada prestador retendrá el CIENTO POR CIENTO (100%) de los
ingresos provenientes del tráfico (saliente) que origina en sus redes.
En todos los casos los Operadores Independientes facturarán el
servicio a sus clientes a precios no superiores a los establecidos en la
Estructura General de Tarifas vigente.
Estableció que, para el tráfico por cobro revertido que, originado
en las redes de los Operadores Independientes, ingresa a la Red
Telefónica Pública Nacional a través de las LSB se aplicará, en su
parte pertinente el régimen citado. Idéntico criterio se seguirá respecto
del tráfico por cobro revertido que se origine en las redes de
las LSB y termine en la de los Operadores Independientes.
Por el tráfico internacional que se origina y termina en las redes de
los Operadores Independientes, éstos percibirían de TELINTAR S.A.
los siguientes cargos:a) Por minuto de tráfico entrante más saliente,
igual importe que el abonado por TELINTAR S.A. a las LSB en
concepto de cargo por maduración de red según el convenio de
interconexión vigente entre éstas últimas; y b) Por minuto de tráfico
saliente el SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%) del cargo que
por uso de red abona TELINTAR S.A. a las LSB según el convenio de
interconexión vigente entre éstas últimas.
Sin embargo, la norma fue atacada por Telefónica de Argentina
S.A. que consideró que se habían alterado relaciones contractuales
con terceros de oficio, habiendo obtenido resolución favorable en
primera y segunda instancia (“Telefónica de Argentina SA c/Nación
Argentina s/amparo”, Juzg. Fed. de La Plata N° 4, 8/4/97; Cám. Fed
La Plata, Sala III, 29/4/97), basado en la regulación genérica de la
cuestión que había obviado un tratamiento particularizado de cada
conflicto en particular tal como se entendió prescribía el pliego
contenido en el Anexo I del Decreto 62/90.
17 El Decreto 264/98 de liberalización del sector otorgó las siguientes
opciones a los operadores independientes: ” iv.Los actuales operadores
independientes tendrán las siguientes opciones: 1) participar
de las sociedades anónimas que resultan adjudicatarias de las
dos nuevas licencias a otorgar; 2) transferir, previa autorización de
la SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA
NACION, sus licencias a alguno de los operadores que prestaran
servicio en el país, en los términos de este artículo; 3) mantener las
actuales condiciones y áreas de prestación, hasta el 8 de noviembre
del 2000, si hubieren cumplido con las obligaciones asumidas al
momento de otorgárseles licencia”.
18 Punto 13.5 del Anexo I del Decreto 62/90, texto según Decreto
677/90.
19 En su momento trascendió la existencia de un informe de la
Gerencia de Control de la CNC de más de 1200 páginas que daba
cuenta que según el Departamento de Control Técnico, Telefónica
de Argentina S.A.había incumplido 28 de las 85 metas obligatorias y
Telecom 5 de las mismas (Ver el cuadro elaborado en Convergencia
Telemática, noviembre de 1997, N° 23). Las empresas licenciatarias
por el contrario manifestaron que habían cumplido con creces las
metas pactadas originalmente. Sin embargo tanto el Defensor del
Pueblo de la Nación como el especialista Henoch Aguiar cuestionaron
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los capítulos
10 y 12 del pliego, básicamente la falta de celebración de acuerdos de
interconexión entre Telefónica, Telecom, Startel y Telintar S.A. con
precios publicados y no discriminatorios. Asimismo, se hizo hincapié
en la multa que se había aplicado a las cuatro empresas mencionadas
por los subsidios cruzados. Ver T&N, N° 36, “Turbulencia. El fin de
la exclusividad”.
20 La causa interpuesta por un usuario, “Youssefian, Martín c/Estado
Nacional s/amparo”, con resolución favorable de la Sala 4° de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en la cual se exigía
la realización de una audiencia pública en forma previa a resolver
sobre la exclusividad.
21 Res. D.P.N. 5340/97. Ver en R. Dromi “Derecho Telefónico”, Ciudad
Argentina (1998), pág. 344 y ss. La caracterización como derecho
reglado del beneficio de la exclusividad que sostiene dicho autor.
22 Recaída en los autos “Youssefian”.
23 La medida cautelar fue otorgada en primer instancia y rechazada
por la Cámara por entender que la Justicia Federal de Comodoro
Rivadavia no era competente para su dictado. “Telefónica de Argentina
SA c/Estado Nacional”.
24 Además de la citada causa “Youssefian”, corresponde destacar la
causa “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. De Serv. De Ac.
Com. c/EN-Secretaría de Comunicaciones s/proceso de conocimiento
” en la que se declaró que no se encuentra vigente la exclusividad
y que todos aquellos que se encuentren habilitados para competir en
la prestación del mismo podrán hacerlo previo cumplimiento de los
requisitos administrativos y técnicos que fueren necesarios y que fije
el Estado Nacional.
25 Dichos operadores deberán ser sociedades anónimas integradas
por Operadores Independientes (OI) del Servicio Básico Telefónico
(SBT), por operadores que tengan reconocida la posibilidad de extender
las áreas de explotación del SBT, e integrantes que reúnan entre
ellos, conjuntamente, las siguientes condiciones: a) ser operadores de
servicios de telefonía con parámetros de calidad similares a los de la
Red de Telefonía Pública Nacional -Servicio de Radiocomunicaciones
Móviles Celular (SRMC) y Servicio de Telefonía Móvil (STM)-, cuyos
accionistas acrediten experiencia internacional en servicios de telefon
ía fija, con arraigo demostrado en el país a la fecha de publicación
del presente, y b) ser operadores de redes físicas para la transmisión
de televisión (CATV) con cobertura en al menos CINCO (5) ciudades
de más de CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) habitantes o un
mínimo de CIEN MIL (100.000) abonados -en conjunto o individualmente-,
y/u otros prestadores de servicios de telecomunicaciones
con redes físicas instaladas.
26 Artículo 7° del Decreto 61/90 y punto 1.6, Anexo I del Decreto 62/90.
27 En la modalidad «call-back» se disca un número del exterior sin
completar la llamada, para que el receptor de la misma rellame autom
áticamente al país de origen, otorgándole un tono de discado de
una red telefónica del extranjero; en el sistema denominado «1-800»
consiste en llamar a un número de ese servicio y obtener un tono de
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
discado de una red telefónica del extranjero; el «país directo» es una
modalidad que consiste en que personas radicadas en la Argentina
llaman a los números de este servicio e instruyen a un operador o un
computador para que efectúe una llamada con destino al exterior y
con cobro revertido
28 La Res. CNT 474/94 prorrogó tal suspensión.
29 Juzg.Nac.Cont.Adm.Fed. Nº 4, 17/5/94, «Telintar SA y otros c/
Comisión Nacional de Telecomunicaciones s/ declaración de nulidad»
30 Los fundamentos básicos fueron los siguientes: a) significan para el
usuario una importante disminución del precio de las telecomunicaciones,
basada en la existencia de una gran diferencia tarifaria de la
Argentina respecto del exterior; b) distorsionan la relación existente
entre tráfico saliente y entrante, al transformar comunicaciones salientes
de la Argentina en comunicaciones entrantes a la Argentina;
c) la distorsión mencionada en b), genera dificultades en el planteamiento
de circuitos de salida, al generar una demanda artificial de
canales para atender ciertos números; d) la distorsión mencionada
en b) afecta a su vez los balances de pagos entre Telintar S.A. y los
carriers extranjeros; e) disminuye los ingresos de Telintar la que, si
bien cobra un cargo de coparticipación de los carriers extranjeros,
percibe menos de lo que le correspondería si la llamada a destino se
efectuara desde la Argentina; f) la disminución de ingresos mencionada
en e), no puede ser utilizada por Telintar S.A., de acuerdo con
su obligación, en el desarrollo de la RTPN; g) las llamadas de salida no
completadas utilizan la red de Telintar sin pagar nada por ello; h) las
llamadas no completadas disminuyen el índice de eficiencia en completar
llamadas internacionales, que es una meta obligatoria a cumplir
por Telintar S.A.; i) disminuyen los ingresos del fisco con relación
a lo que percibiría si la llamada a destino se efectuara desde la Argentina;
j) congestiona artificialmente los canales internacionales a disposici
ón de la generalidad de los clientes telefónicos argentinos; k)
permite, incluso, la utilización de centrales extranjeras ubicadas en
zonas de tarifas reducidas por los horarios de llamada, lo que genera
precios que, aunque fueran competitivos en ambos extremos, serían
considerados comercialmente como de dumping.
31 C.N. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “Telintar S.A. y otro c/CNT-Ministerio
de Economía OSP s/proceso de conocimiento.
32 El fallo de Cámara, se fundamentó en: a).- las cláusulas que confieren
exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público
deben interpretarse con un criterio restrictivo; b).-toda vez que el
servicio público fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad,
la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca
puede ir en detrimento de los usuarios; c).- el concepto de “exclusividad
” que se prevé en el pto. 9.2 del pliego, en orden a que la referida
exclusividad debe entenderse en el sentido de que el servicio de telefon
ía internacional debe prestarse sólo a través de los medios de titularidad
de Telintar SA, sin que ningún otro prestador pueda, sin su consentimiento,
instalar en territorio argentino equipamiento alguno destinado
a suplantar o evitar el uso de los medios y sistemas usados por
la licenciataria para la prestación del servicio internacional de telefonía,
excluyéndose —en virtud de dicha interpretación— la posibilidad de
que ella pudiese impedir el acceso de los usuarios argentinos a los
servicios cuestionados y prestados por empresas extranjeras.
33 Puntos 8.9. y y 9.11. del Anexo I del Decreto 62/90 y art. 27, inc. f,
del Decreto 1185/90.
34 La presuscripción es la selección que hace el cliente de un determinado
licenciatario del servicio de larga distancia para que el licenciatario
del servicio telefónico local le enrute su tráfico de larga distancia sin
necesidad de marcar un código de identificación (definición según
Res. 2724/98).
35 Licencia otorgada por Decreto 2345/90.
36 Dicha sociedad se dividió, pasando los clientes a Advance Telecomunicaciones
(CEI-TISA) y Arnet Comunicaciones (Telecom Soluciones).
37 Artículo 7° del Decreto 61/90 y punto 1.6. del Anexo I del Decreto
62/90.
38 Como señala Cervio, op.c., pág. 151, estos servicios utilizan un
portador de servicios y un teleservicio en combinación. Los servicios
portadores proporcionan la capacidad para transmitir señales entre
interfaces usuario-red; mientras que los teleservicios proporcionan
una capacidad total de comunicación entre usuarios, incluyendo las
funciones del equipo terminal.
39 Cervio, op.c., pág 151 y ss. Art. 3° de la Res. 2336 CNT/94.
40 Cervio, op.c. pág 153.
41 “La técnica celular es aquella que consiste en dividir un área geográ-
fica en un número de áreas más pequeñas, denominadas células, a
cada una de las cuales se le asigna un grupo de canales disponibles,
permitiendo que los canales utilizados en una célula sean nuevamente
reutilizados en células separadas espacialmente dentro de una
misma área geográfica. La unidad del abonado se comunica con una
matriz distribuida de estaciones terrestres correspondiente a cada
una de las celdas. Las estaciones terrestres de cada celda se controlan
mediante los equipos de control y conmutación de la red…Las llamadas
entre la red fija y una unidad del abonado se establecen a través
del sistema de control celular y de la celda fija más adecuada a la
ubicación de la unidad del abonado” Cervio , op.c., pág. 157/158.
42 Punto 8.6. del Anexo I del Decreto 62/90 y artículo 5° del Decreto
506/92.
43 Cervio, op.c., pág 161, lo define como aquel servicio que posibilita
las comunicaciones bidireccionales simultáneas de voz viva (artí-
culo 10 del Decreto 1461/93, sust. del artículo 2 del Decreto 663/
90)
44 “Advance Telecomunicaciones S.A. y otro c/Estado Nacional y
otro s/ declaración de certeza”, Juzg. Fed. Catamarca.
45 Corresponde diferenciar los servicios de telefonía de los de telecomunicaciones,
conf. Art. 2° de la Ley 19.798. La telecomunicación
es toda transmisión, emisión, o recepción de signos, señales, escritos,
imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza, por
hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electrom
ágneticos. Telefonía por su parte es un sistema para la transmisi
ón de la palabra o en algunos casos de otros sonidos.
46 Juzg. Nac.Cont. Adm. Fed. N° 11, 9/11/95.
47 C. Nac. Cont. Adm Fed., Sala IV, 21/12/95.
48 Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. N° 1, 27/5/96.
49 23/12/96
50 Mc Caw titular de 180 canales a partir de su fusión con Air Link,
para prestar servicio de trunking que con el nuevo sistema Idem le
permitirá competir en el mercado celular. Sin embargo, se intenta
limitar ese ingreso a partir de la exigencia de que se considere al
servicio sólo para despacho de flota, que sólo un porcentaje de cada
grupo tenga interconexión con la red pública y que se limite la
cantidad de canales que cada compañía pueda adquirir.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
51 “Políticas de Regulación” por E. Lahera P. , pág. 13, en “¿Que hay
de nuevo en las regulaciones? Telecomunicaciones, electricidad y
agua en América Latina” Arthur Barrionuevo y Eugenio Lahera (eds).
CLAD-EUDEBA, septiembre de 1998. Amstrong, M.; Cowan, S y
Vickers J: Regulatory Reform: Economic Analysis and British Experience,
Massachusetts, MIT Press, 1994.
52 Ver el excelente trabajo de investigación realizado por la Universidad
de Belgrano bajo la supervisión de W. Baumol “La disputabilidad
en la industria telefónica Argentina”.
53 Ver Economides, N. “The economics of networks”. Stern School
of management at New York University. (http://raven.stern.nsu.edu/
networks)
54 “Las externalidades prevalecen si existen diferencias sistemáticas
entre los costos sociales de una actividad y sus costos privados
(externalidad negativa) o entre los beneficios sociales de una actividad
y sus beneficios privados (externalidad positiva). Debido a que
los productores y consumidores adoptan sus decisiones basándose
en sus costos y beneficios privados, sus acciones están distorsionadas
y se desvían del comportamiento óptimo (maximización del
bienestar).” J. Bauer, “La transformación de la regulación de las
empresas de servicios públicos”, CRUSAR 98, Michigan State University.
55 “Desafortunadamente no hay una buena solución para el monopolio
técnico. Sólo se pueden escoger tres males: el monopolio
privado sin regulación, el monopolio privado regulado por el Estado
y la operación gubernamental”, Friedman Milton (1962), Capitalism
and Freedom, Chicago, University of Chicago Press, pág.
128.
56 “Franchise Bidding for natural monopoly –in general and with
respect to CATV”, Bell Journal of Economic, núm. 7, pág. 73-104.
57 “Regulation and Administered Contracts”, en Bell Journal of
Economic (1976), nún. 7, pág 426-452.
58 “Market for Power” (1983). Cambridge MIT Press; Levine , Michael,
“Airline competition in Deregulated Market: Theory Firm
Strategy, and Public Policy”, Yale Journal on Regulation, núm. 4,
pág 393-494.
59 “Foremost Dairies, Inc, 60 FTC 944, 1084 (1962).
60 Donald Turner calificó tal decisión como una mala legislación y
una mala economía. “Conglomerate mergers and section 7 of the
Clayton Act”, Harvard Law Reviews, 78: 1324.
61 Federal Trade Commission v. Procter and Gamble Co., 386 US
568, 574 (1967)-
62 Los aportes posteriores de la Neo Escuela de Chicago pueden
verse en detalle en “Reviving Regulation and Antitrust” de William
G. Shepherd. Las premisas sostenidas pueden resumirse en:
a)“Monopoly is always weak and subject to rapid decline ; b)
Collusion always colapses, from conflicting incentives which lead
colluder to cheat on price agreement; c) Monopoly profits always
represent well earned reward to superior perfomance, not just
the unearmed prizes for dominating the market; d) You must
permit to capture haigh monopoly profits in in order to stimulate
them to achieve innovation. Any reduction of monopoly profits
will destroy inducements for innovation”.
63 “Las Instituciones Políticas del Capitalismo”, O.E. Williamson,
pág. 369.
64 Corresponde también señalar la disidencia del justice Stewart en
“United States v. Von´s Grocery Co, 384 US 270, 301 en la cual se
afirmó que “la única consistencia que puedo encontrar es que en el
litigio de la fusión bajo la sección 7 gana siempre el gobierno”.
65 Ver, asimismo, J. Bain en “Industrial Organization”, 2° edic. , Nueva
York, John Willey and Son, (pág. 658); Robert Bork en “Vertical
integration and the Sherman Act: The legal history of an economic
misconception” University of Chicago Law Review, 22, 157-201; T.
Muris en “The efficiency defense under section 7 of the Clayton
Act”, Case Western Reserve Law Review, 30, 381-432; W. Liebeler en
“Market Power and competitive superiority in concentrated industries
” UCLA Law Review, 25, 1231-1300.
66 370 US 294, 319-320, 1962
67 Se considera que este modelo sirve como un patrón de comparaci
ón mucho más flexible que el de la competencia perfecta para ser
usado en la elaboración de marcos regulatorios. Ver Baumol, W.J. y
Sidak, J.G., 1994, “Toward Competition in Local Telephony”, Mit
Press and The American Enterprise Institute for Public Policy Research.
Ver Baumol W.J. “Contestable Markets: An Uprising in the Theory
of Industry Structure”, American Economic Review, vol 72, N° 1.
68 “reestructuring for competition and regulatory reform is unlikely
to lead to significant short run cost saving…the opportunities for
cost saving ..in the medium run are significant, but no enormous…
the most important opportunities for cost savings are associated
with long-run investments in generating capacity”, Ver Paul L. Joskow,
“Reestructuring, Competition and Regulatory Reform in the
U.S. Electricity Sector”, Journal of Economic Perspectives, Vol. 11,
N° 3, pág. 124-125.
69 La competencia puede producir beneficios inmediatos cuando el
régimen regulatorio previo toleraba o imponía grandes ineficiencias
o permitía ganancias monopólicas.
70 Ver “The NTIA Infraestructure Report: Telecommunication in the
age of information”, National Telecommunication and Information
Administration , Publicación N° 91-26 (Octubre, 1991), pág. 254-59.
71 Ver Baumol, Joskow and Khan “The challenge for Federal and State
Regulators: Transition from regulation to efficient competititon in
electric power”, Edison Electric Institute, 9 de diciembre de 1994;
Khan “Competition and stranded cost revisited”, Natural Resource
Journal, 1997; D. Gavel, “Competition-Enhancing Costing and Pricing
Standars for Telecommunication Interconnection”, National
Regulatory Research Institute, NRRI, 96-22, septiembre de 1996,
pág. 13-17; Aniruddha Banerjee, “Costing and Pricing Principles for
Competitive Telecommunications: A critique of David Gavel´s Recommendations
”, National Research Associated, 1° de marzo de
1997,pág. 24-29.
72 “En realidad, como ocurre con la mayoría de las formas complejas
de organización, la integración vertical sirve a veces a diversos propó-
sitos económicos” Oliver E. Williamson “Las Instituciones económicas
del Capitalismo”, Fondo de Cultura Económica, pág. 93.
“La explicación más popular sostiene que cuando son suficientemente
fuertes las economías de alcance entre etapas sucesivas, debido a
las interrelaciones de la organización tecnológica, estas actividades
deberán proveerse bajo la propiedad conjunta (por ejemplo, Chandler,
1966). Otros argumentos favorables a la integración vertical
han sido la evitación de las distorsiones factoriales en los mercados
monopolizados (por ejemplo, Vernon y Graham, 1971, Warren-
Boulton, 1974, Schmalensee, 1973); la incertidumbre en el abasto
del bien ubicado en la parte superior de la corriente, con la necesidad
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
consiguiente de información por parte de las empresas que se encuentran
en la parte inferior de la corriente (Arrow, 1975); y la
transferencia de riesgos de una sección de la economía a otra
(Crouhy, 1976; Carlton, 1979). Además se ha señalado que los
costos de transacción podrían generar importantes incentivos
para la integración vertical (Coase, 1937; Williamson 1971-1975).”
Paul Kleindorfen y Gunter Knieps, “Vertical Integrationand transaction
specific sunk cost”, European Economic Review, 19, 1982.
Williamson ha sostenido que a dicho listado puede agregarse el
incentivo para el uso de la integración como un escudo de organizaci
ón para evadir los impuestos de los productos intermedios
(Stigler, 1951) o el estudio de las exterioridades de la información
de Jerry Green (1984) y las dificultades de medición (Yoram Barzel,
1982; Douglass North, 1978).
73 Paul L. Joskow, “La especificidad de los activos y la estructura de
las relaciones verticales: pruebas empíricas” en “La Naturaleza de
la Empresa. Orígenes, evolución y desarrollo”, pág. 170.
74 “Markets for Power: An analysis of Electric Utility Deregulation
”.
75 Revista de Derecho Industrial N° 43, “Defensa de la Competencia
”, pág. 8.
76 Ver “Telintar S.A. y otros c/Comisión Nacional de Telecomunicaciones
”.
77 La cuestión ha sido ampliamente tratada en el derecho de los
EE.UU., pudiendose mencionar ejemplificativamente el caso de
“Far East Conference v. Unites States of America”, 342 US 570
(1952); “Ricci v. Mercantile Exchange”, 409 US 289 (1973); “Unites
States v. radio Corporation of America” 358 US 334 79 S Ct.
457 3L Ed 2d 354; “United States v. Far East Conference, 342 US
570 72 S Ct 492, 96L Ed. 576.
78 El 2 de diciembre de 1996, el ente regulador del Estado de New
Jersey (“New Jersey Board of Public Utilities”) —organismo que
concentra las funciones de regulación y control de los mercados
de energía eléctrica, gas natural, agua y cloacas y telecomunicaciones
en los segmentos de competencia local— denegó una
denuncia por distorsión de la competencia iniciada por una asociaci
ón empresaria contra empresas de distribución de energía
eléctrica y gas natural (mercado minorista) sujetas a regulación de
aquélla. El caso tramitó por expediente Nº EC96070517.
El 10 de Julio de 1996, la “Coalition For Fair Competition” —en
adelante CFFC— presentó una denuncia ante el ente regulador,
solicitando se ordenara a la empresa “Public Service Electric and
Gas Company” (PSE&G) que cesara y desistiera en forma inmediata
la oferta de servicios de reparación de centrales y aparatos de
aire acondicionado, actividad calificada por la PSE&G como “CAC”
(“Central Air Conditioning”). La demandante era una agrupación
de empresas independientes dedicadas al asesoramiento, fabricaci
ón, distribución, comercialización y refacción de aparatos de
aire acondicionado, actividad en consecuencia en competencia
con la PSE&G.
La CFFC alegó que el servicio de reparación de aparatos de aire
acondicionado ofrecido por la PSE&C era una actividad no autorizada
por el ente regulador. Sobre la base de ello, además de
solicitar se impusiera el inmediato cese de la misma, se requirió la
imposición de sanciones administrativas, y la devolución de todas
las ganancias derivadas de esas actividades, las que debían ser
distribuidas entre los miembros de la CFFC que demostraran haber
sufrido daños por las actividades de la PSE&C. Ejemplificativamente
se mencionó que en un período de tres (3) días iniciado el
1º de mayo de 1996, la PSE&C recibió más de 1000 solicitudes
telefónicas de reparación, de las que el 80 % fueron completadas,
generando unos U$S 80.000 dólares en ganancias adicionales.
Inmediatamente, el 31 de julio de 1996, el ente regulador ordenó la
suspensión temporal de esas actividades por parte de la PSE&C y
convocó a una audiencia especial.
Ese mismo día la PSE&G solicitó el rechazo “in limine” de las pretensiones
de la denunciante.
El Staff del ente regulador llevó a cabo audiencias informales con
ambas partes, en forma individual, durante septiembre y octubre de
1996, a fin de permitirles exponer los distintos puntos de vista.
Durante ese mismo período, se solicitó opinión a la “Division of the
Ratepayer Advocate” (“DRA”), repartición de Defensa del Consumidor,
la que presentó al ente regulador en fecha 15 de noviembre de
1996 un dictamen en el que recomendó se solicitara a PSE&G un
informe en el que indicara la fecha en que comenzó a explotar los
mismos y las expectativas de futuro, así como sus propuestas con
relación al tratamiento que desde el punto de vista tarifario debía
darse a los ingresos derivados de la nueva actividad (se refiere, espec
íficamente, a las tarifas reguladas de distribución de electricidad y
gas natural). La NJBPU expresó:
– Que previo que una “public utility” sujeta a su jurisdicción inicie una
actividad económica no regulada (“non-traditional” competitive
services) debe obtener la correspondiente autorización, la que debe
ser extendida por la misma.
– Que el propósito de esa política es asegurar que el ofrecimiento de
los nuevos servicios no comprometa la capacidad de las empresas
reguladas para proveer servicios seguros, adecuados y apropiados, y
asegurar que las tarifas que pagan sus usuarios estén determinadas o
basadas en costos apropiados, por lo que de esta forma y a través de
apropiados mecanismos de contabilidad, se asegura que esos nuevos
servicios (actividades no reguladas) no sean subsidiados impropiamente
por los usuarios de las actividades reguladas.
– Que con respecto a las alegaciones de la asociación relativas al
impacto que las actividades de la PSE&C causaron a las economías de
sus asociados se destaca que la regulación y el control de las empresas
de servicio público por parte de la autoridad pública es para beneficio
del Estado y los ciudadanos/usuarios y no para beneficio de empresas
no reguladas que compiten con aquéllas (“… the regulation and
control of public utilities by statutory authority is for the benefit of
the State and its ratepaying citizens and not for the benefit of
unregulated competitors of the utilities …), citando como antecedente
la siguiente jurisprudencia judicial y administrativa: “Public Service
Coordinated Transport, et al. v. Newark Elizabeth Independent
Bus Owners Ass’n”, 3 N.J. 118 (1949); Ver, “mosig, et al. v. Jersey
Chiropodists Inc.”, 122 N.J. Eq. 382 (Chan 1937); “Public Service
Ry. Co. v. Rinhardt”, 92 N.J. Eq. 365 (Chan. 1921); y con corte
dividida 93 N.J. Eq. 461 (N.J.Err. & App., 1921).
Como soporte a su posición agregó, asimismo, que en el caso
“Superior Propane Company v. South Jersey Gas Company” (60
PUR3d 217, 220 -N.J.B.P.U. 1965) había sostenido que el ente
regulador no tenía competencia para considerar los efectos respecto
a la competencia en el mercado de venta de gas envasado
frente a las actividades promocionales y otras operaciones de las
empresas de servicio público de gas bajo su jurisdicción, en la medida
en que las primeras no se encontraban sujetas a aquélla. Especí-
ficamente el ente regulador entendió que las empresas de servicio
público, mientras resultasen beneficiarias de las protecciones que
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
impone la regulación pública, deben cumplir con las obligaciones
resultantes de tal “status”. Están obligadas, por ejemplo, a proveer
servicios apropiados, seguros y adecuados al público en general, y
a aplicar las tarifas, provisiones y estándares prescriptos por el
propio ente. Ese no es el caso de las empresas no reguladas, las que
están libres de este tipo de regulación. Son libres de elegir a sus
clientes, de fijar cargos y estándares de servicios, sujetos a las prácticas
del mercado. Pueden cancelarle sus servicios a sus clientes, o
diversificar sus actividades en nuevas áreas en particular sin solicitar
permiso para hacerlo. Sus obligaciones frente al público son simplemente
materia de criterio empresario y conciencia individual. Atento
a ello, el ente regulador entendió que así como no había recibido
del Congreso la autoridad para regular a las empresas de venta de
gas envasado, tampoco estaba investida de competencia para protegerlas
de los peligros de la competencia.
– Que no existe en el Título 48 de Regulaciones del Estado disposici
ón alguna que autorice al ente regulador a ordenar a la empresa
PSE&G la desagregación de ganancias por la nueva actividad no
regulada a los fines de distribuirla entre sus competidores u ordenar
otros remedios para beneficio de aquéllos.
– Que, sin embargo, corresponde enfatizar que conforme a la secci
ón 48:2-13 del N.J.S.A., el ente tiene jurisdicción para regular las
actividades de las empresas de servicio público “… tanto como fuere
necesario para el propósito de llevar adelante las disposiciones de
este título …”. Que acorde con ello, el ente tiene la facultad y el
deber de asegurar, entre otras cosas, que las empresas reguladas
provean servicios adecuados, seguros y apropiados a tarifas justas y
razonables, no debiendo existir subsidios ilegales entre servicios monop
ólicos y en competencia, para que las tarifas o los servicios no
resulten injustas, irrazonables, injustamente discriminatorias o indebidamente
preferenciales.
Finalmente, denegó la denuncia de la asociación empresaria. Sin
embargo, declaró que las tarifas y cargos asociados con el servicio
“CAC” y las actividades de reparación prestadas por PSE&C estaban
sujetas a revisión por parte del ente una vez que se agregara la
información solicitada a esta última. No se aplicó sanción alguna a
PSE&C pero se la intimó a presentar la información aludida bajo
apercibimiento de adoptar una dura acción sobre el particular.
79 “Estudios de Mercado”, La Ley, 05.10.95., págs. 1 y 2
80 Revista de Derecho Industrial, Editorial Depalma, pág. 7.
81 “Tribunal de Defensa de la Competencia”, “Remedios Políticos que
Pueden Favorecer la Libre Competencia en los Servicios y Atajar el
Daño Causado por los Monopolios”, España, 1994
82 Sullivan, L.A. “Handbook of the law of antitrust”, pág. 42.
83 Ver “The Economist”, January 9th, 1999, pág. 15. “How to make
mergers work”.
84 Se redujo el número de abonados de 160.000 a 120.000 en pocos
meses.
85 Resulta ejemplificativa la alusión que hace el Presidente de Microsoft
al desarrollo futuro de la industria de las telecomunicaciones
“Por el momento hay un negocio inexistente al que se llama “la
autopista de la información”. La renta que ha generado asciende a
cero dólares. La construcción de la autopista será un proceso de
aprendizaje y algunas empresas perderán hasta la camisa. Lo que
hoy parecen ser nichos lucrativos, pueden acabar convirtiéndose
en mercados muy competitivos que sólo permitirán márgenes comerciales
muy bajos. O pueden que demuestren ser categóricamente
impopulares. La carrera por el oro tiende a provocar inversiones
impetuosas. Unos cuantos pagarán pero cuando se apodere
de nosotros el frenesí, contemplaremos incrédulos los restos de las
aventuras fallidas y nos preguntaremos, ¿quién patrocinó estas
empresas?, ¿qué pasaba por sus mentes?..” “Camino al Futuro”.
Bill Gates. Editorial Mc Graw –Hill (1995). Pág.226 y 227. En cuanto
a la dificultad de predecir el desarrollo futuro de los mercados, Alan
Greenspan, Presidente de la Reserva Federal, expresó recientemente
con relación al Microsoft case, “..me incomodaría mucho si inhibié-
ramos diferentes clases de fusiones y adquisiciones sobre la base de
una supuesta proyección acerca de cómo evolucionarán los
mercados…me gustaría que nuestros juicios tuvieran mucho mayor
fundamento acerca de si posiciones específicas en el mercado efectivamente
debilitan la competencia o si sólo se presume así sobre la
base de un juicio generalizado acerca de cómo evolucionarán las
fuerzas económicas”. Estas consideraciones fueron efectuadas especialmente
para el sector tecnológico concluyendo que “la historia
esta llena de gente que hace proyecciones que resultan ser totalmente
inexactas”.
86 La transformación de la regulación de las empresas de servicios
públicos”, CRUSAR 1998, Michigan State University.
87 Ver Ley de Telecomunicaciones de 1996 de los EEUU, secc. 251, C,
(3), la obligación de proporcionar, a cualquier empresa de telecomunicaciones
que solicite la provisión de un servicio de telecomunicaciones,
un acceso no discriminatorio a los componentes de la red con
factura por separado, en cualquier punto técnicamente viable…una
empresa telefónica local titular proporcionara dichos componentes
de red con factura por separado de modo que las empresas que lo
solicitan puedan combinar dichos componentes a fin de proporcionar
dicho servicio de telecomunicaciones. (6) obligación de colocar
físicamente conforme a tarifas, cláusulas y condiciones no discriminatorias,
justas y razonables, el equipamiento necesario para la interconexi
ón o acceso a componentes de red con la única excepción de
que la empresa pueda realizar una colocación virtual por cuestiones
técnicas o de espacio.
88 El anteproyecto fue puesto a consideración por procedimiento de
consulta pública por Resolución SC 113/96.
89 La norma contempla el diseño de una arquitectura abierta de
redes, interoperabilidad y compatibilidad. A su vez detalla las funciones
y elementos esenciales de la red.
90 El Total Element Long Run Incremental Cost promovido por la FCC.
91 El artículo 12 del Decreto 506/92, modificado por el Decreto
1461/93, había establecido como parámetro del precio de la interconexi
ón, los costos de inversiones, el costo de administración
eficiente de los activos sujetos a explotación más una tasa de retorno
razonable. El artículo 27 del Decreto 1185/90 había regulado,
por su parte, condiciones técnicas de la interconexión para las
sociedades licenciatarias , la SPSI y la SSEC; aunque el artículo 28,
inciso d), contemplaba con respecto a la interconexión que no
involucrara a las sociedades antedichas que, en casos de discrepancias
la Comisión Nacional de Comunicaciones, establecería los términos,
precios o condiciones de la interconexión, basándose en
“costos razonables (incluyendo una tasa de retorno razonable sobre
los activos fijos sujetos a explotación empleados) provocados
por la interconexión y por los servicios prestados merced a tal
interconexión”. El Decreto 62/90 en una misma línea había establecido
según las diversas modalidades de interconexión, que en
caso de determinación administrativa de la misma, se haría según el
cálculo de los costos de provisión de servicio, incluyendo una tasa
de retorno razonable sobre los activos fijos sujetos a explotación
empleados (10.4.3., 10.4.4., 10.4.6., 10.4.7., 10.4.8.5.).
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
20
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
92 Establecía en su artículo 5°, apartado séptimo, que “los prestadores
demandantes tienen derecho a que los precios de interconexi
ón por las funciones y elementos esenciales provistos por los
prestadores dominantes se definan en función de los costos incrementales
de largo plazo correspondientes a las instalaciones
utilizadas , elementos y servicios prestados”. Por su parte el artí-
culo 15 del decreto 92/97, impartió a la Secretaría de Comunicaciones
la instrucción para que conforme lo previsto por el punto
10.2.1. del Anexo I del Decreto 62/90 y sus modificatorios,
dictara las normas necesarias adoptando el sistema contable que
reflejara adecuadamente los costos incrementales de largo plazo.
En concordancia, la Resolución S.C. 26.874, expresamente en
sus considerandos había previsto la implementación de una metodolog
ía para el cálculo de los costos marginales, a partir de
costos totalmente distribuidos, siguiendo los lineamientos señalados
por la National Economics Research Association (NERA); afirmando
que la orientación que persigue dicha Secretaría, apuntaba
a implementar en el futuro y como paso siguiente, “un sistema
de costos incrementales a largo plazo como instrumento básico
para la regulación del sector”, a cuyo fin se establecería un cronograma
para la implementación de una metodología de cálculo de
los mismos.
93 El artículo 3° del Reglamento General de Interconexión (RNI)
define el costo incremental de largo plazo (C.I.L.P.) de un servicio
o elemento de la red como “la diferencia en los costos directos de
largo plazo de inversión y operación causada por el incremento
en la producción del servicio o instalación adicional del elemento
de la red de que se trate, incluyendo el rendimiento sobre estos
recursos y activos”. El cálculo de dicho costos deberá efectuarse
teniendo en cuenta los principios que establece el artículo 23 del
R.N.I.
– “Incluirán únicamente los costos directos de las funciones, elementos,
facilidades y activos estrictamente necesarios para la provisi
ón de la interconexión, incluyendo los costos de planificación,
operación y mantenimiento de la infraestructura necesaria. El
rendimiento sobre estos recursos y activos deberá estar basado
en indicadores de mercado del costo de capital.
– Para calcular el valor de los activos se tomará en cuenta su valor
de reposición, considerando las tecnologías de punta utilizadas
para proveer la funcionalidad de la red requerida.
– Para determinar los valores de depreciación y los costos de
reposición no se tomarán como parámetros los valores registrados
en la contabilidad, sino los valores de mercado y estudios de
depreciación independientes.
– Para el cálculo de los costos incrementales no podrán utilizarse
los costos históricos.
94 Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., por el contrario,
había sostenido que la definición de los C.I.L.P. era incompatible
con las normas vigentes y la práctica internacional, entendiendo
que el mecanismo configuraría una clara situación de subsidio
cruzado.
95 Juzgado Federal N° 4 de La Plata.
96 Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
97 En sentido contrario el voto minoritario sostuvo, según nuestra
opinión con acierto, que “el agravio constitucional con respecto
al artículo 15 -que el nuevo cálculo de costos provoca distorsión
en la ecuación económica financiera a largo plazo- no constituye,
de un lado, un tema actual que merezca el amparo y, de otro, una
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Y la descalificación no tendr
ía ese carácter por que exigiría una prueba matemática contable-
financiera para establecer si, en rigor, esta nueva manera de
calcular los costos, enmascara los costos reales y en detrimento
de Telefónica”
98 Ver a modo ilustrativo las decisiones adoptadas en los arbitrajes
sobre interconexión en los EEUU: Decision No. C96-1344. The public
utilities commission of the state of Colorado, Docket no. 96a-329t.In
the matter of: tcg Colorado petition for arbitration pursuant To 47
u.s.c. § 252(b) of interconnection rates, terms and Conditions with
u s west communications, inc.Order denying applications for rehearing,
Reargument, or reconsideration.
Decision no. C97-7. Before the public utilities commission of the
state of Colorado.Docket no. 96a-345t
In the matter of the interconnection contract negotiations Between
at&t communications of the mountain states, inc., And u s West
communications, inc., Pursuant to 47 u.s.c. Section 252.Commission
decision denying, in part, and Granting, in part, applications for
Rehearing, reargument, or reconsideration;
Clarifying commission decision no. C96-1231;And granting extension
of time to file Interconnection agreement
99 Ver Baumol, Joskow and Khan “The challenge for Federal and State
Regulators: Transition from regulation to efficient competititon in
electric power”, Edison Electric Institute, 9 de diciembre de 1994;
Khan “Competition and stranded cost revisited”, Natural Resource
Journal, 1997; D. Gavel, “Competition-Enhancing Costing and Pricing
Standars for Telecommunication Interconnection”, National Regulatory
Research Institute, NRRI, 96-22, septiembre de 1996, pág.
13-17; Aniruddha Banerjee, “Costing and Pricing Principles for Competitive
Telecommunications: A critique of David Gavel´s Recommendations
”, National Research Associated, 1° de marzo de 1997,pág.
24-29.
100 Con respecto al servicio universal, es conveniente establecer a
partir de un cierto nivel de cuota de mercado, la obligatoriedad de
contribuir a los costos de la universalización entre los diversos operadores
en función del tráfico que canalicen. En los casos de establecerse
subvenciones explícitas, utilizar el sistema de concurso entre los
diversos operadores, para universalizar el servicio y estimular la
competencia.(según recomendaciones del Tribunal de Defensa de la
Competencia en “Remedios Políticos que pueden favorecer la libre
competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios”.
101 Para el caso especifico de la telefonía personal se aprobó un régimen
específico determinado. Estableciéndose que “la interconexión
se llevará a cabo en un todo de acuerdo con el Reglamento General
de Interconexión, a las disposiciones del punto 10.4. y s.s. del Pliego
de Bases y Condiciones aprobado por Decreto 62/90 y sus modificatorios,
a las disposiciones del Decreto 1185/90 y a las del presente
reglamento.11.1. Los licenciatarios tendrán libertad en cuanto a la
utilización de los tipos de enlace que consideren convenientes, pudiendo
instalar y utilizar las redes y enlaces propios, o utilizando
enlaces dedicados punto a punto de las LSB, de acuerdo con las
condiciones que deberán establecerse en el convenio de interconexi
ón que al efecto se suscriba.11.2. La provisión de enlaces de
telefonía durante el período de exclusividad de las LSB se regirá por
las disposiciones del punto 8.7 del anexo I del Decreto 62/90 y sus
modificatorios, y por el articulo 27, inciso b) del Decreto 1185/90. En
caso que las partes no lograran acuerdo, los precios serán determinados
por la CNC sobre la base de los principios establecidos por el
RNI.11.3. De conformidad con lo dispuesto por el articulo 27, inciso
S I N D I C A T U R A
21
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
b) del Decreto 1185/90 y sus modificatorios, los licenciatarios podr
án usar sus propios enlaces para la prestación de servicios en
régimen de competencia, debidamente autorizados por la autoridad
regulatoria, estando prohibida la reventa de los mismos para
telefonía durante la vigencia del período de exclusividad.11.4. Las
redes de los servicios de telecomunicaciones móviles y básicos deber
án estar interconectadas. Será obligación de los licenciatarios de
PCS prever la interconectividad de sus redes, entre sí y con las LSB,
operadores independientes, prestadores de STM y de SRMC, y de
otros servicios de telecomunicaciones, realizando los convenios necesarios
a ese efecto de acuerdo con la normativa vigente.11.5. Las
condiciones y términos de interconexión serán acordados por las
partes respetando las disposiciones del RNI.11.6. Los licenciatarios
del PCS que compitan o deban competir en el futuro en una misma
área de explotación, podrán realizar entre sí convenios para el
aprovechamiento conjunto de instalaciones o equipos. La CNC velar
á por el mantenimiento de las condiciones de competencia entre
los prestadores del PCS”.
102 Otro régimen especifico es el contenido en la Resolución 184/97
de establecimiento de condiciones económicas de convenios de
interconexión entre las LSBT y los prestadores de servicio de audiotexto.
103 “Un análisis económico de la privatización” John Vickers y George
Yarrow, pág. 239-294.
104 Sobre este punto la norma aclara que puede darse que la
prestación de un servicio pueda ser sustituible por otro. Se considerar
á que un servicio es sustituible por otro cuando: 1) ambos servicios
cubran la misma necesidad; y 2) el precio de ambos servicios
sea competitivo, teniendo en consideración el tipo de facilidades
ofrecidas por cada uno.
105 “Identification and treatment of market power: Guideliness for
regulator in a world of mergers, acquisition, and global expansion”
Harry M. Trebing. Michigan State University, August 13-15 de
1997 NARUC Annual Regulatory Studies Program.
106 Se trata de un sistema para medir la concentración en un mercado
determinado. Consiste en la asignación de ciertos valores a las
diferentes categorías de mercados, en tal sentido la Horizontal
Merger Guidelines de 1992 dispone:
– Mercado no concentrado: bajo 1000.
– Mercado moderadamente concentrado: entre 1000 y 1800.
– Mercado altamente concentrado: sobre 1800.
El cálculo se realiza a partir de dividir el mercado en la cantidad de
participantes relevantes existentes en el mismo, al cual se le asigna
el porcentaje de participación de mercado de cada uno. Cada porcentaje
es elevado al cuadrado y la suma total da como resultado el
HHI score de dicho mercado. Por ejemplo, en un determinado
mercado existen cinco participantes relevantes cuyo porcentaje de
participación en el mercado es de 30%, 25%, 20%, 15% y 10%.
Cada porcentaje se eleva al cuadrado y se suman todos, por lo que
obtenemos 900 + 625 + 400 + 225 +100, lo que da un HHI de
2.250 y en conclusión se trata de un mercado altamente concentrado
(sobre 1800). En el caso de que la tercera y la quinta empresa
se fusionaran, el nuevo resultado sería (30%)2+(25%)2+(30)2+(15)2,
por lo que se obtiene 2.650; determinándose que la fusión implica
un incremento de 400 HHI. A partir del cálculo se estima que no
afecta a la competencia la concentración que significara un incremento
de menos de 100 en mercados moderadamente concentrados
y menos de cincuenta en mercados altamente concentrados.
Sin embargo, el HHI tiene un carácter de presunción sobre el efecto
que una determinada fusión puede provocar en el mercado, que
debe integrarse con los demás criterios y análisis.
107 W. Landes y R. Posner, “Market Power in Antitrust Cases”,
Harvard Law Review, V. 94, Marzo de 1981.
108 Trabajo inédito realizado para el Institute of Public Utilities de la
Michigan State University.
109 “Reviving Regulation and Antitrust”. W. G Shepherd.
110 Por ejemplo un sistema similar al establecido en la Public Utility
Holding Company Act of 1935 (PUHCA). The Senate Banking,
Housing and Urban Affairs Comittee aprobó el 26 de junio de 1996
(s.1317) la legislación para la reforma de la PUHCA. La declaración
de reforma incluye provisones dando a la FERC y las Comisiones
Estatales facultades para revisar contratos interafiliados entre sistemas
holdings de compañias de servicios públicos interestatales.
Más especificamente, a nivel federal, el proyecto permitirá a la
FERC obtener acceso a los libros y registros de las compañías holdings
y revisar las transacciones financieras de las empresas holdings
y sus afiliadas. A nivel estatal se incluyen provisiones que
facultarán a los estados a obtener acceso a los libros y registros de
una compañia holdings o sus afiliadas, cualquiera sea la localización
de esa información. El Comité, asimismo, agregó disposiciones otorgando
a los estados una potestad para asegurar que esa informaci
ón se encuentre disponible. El proyecto también agrega que nada
impide a la FERC o a las Comisiones Estatales para determinar distribuci
ón de costos entre una empresa de servicios públicos y sus
empresas afiliadas. Asimismo, extiende la aplicación a todas las empresas
holdings. Se ha requerido que la FERC debe sin embargo
promulgar regulaciones para exceptuar de las regulaciones federales
a las holdings que lidian con instalaciones calificadas y exceptuando
a los generadores mayoristas independientes (E.W.G) y a las
compañías extranjeras afiliadas (FUCO).
La NARUC ha solicitado al Senador Alphonse M. D´Amatto cambios
adicionales.(National Association of Regulatory Utility Commissioners,
bulletin No. 28-1966, julio 8 de 1996). Asimismo, como
antecedente, la NARUC había dictado la “Resolution on legislation
to change the public utility Holding Company Act of 1935”, el 1º
de marzo de 1995, donde se recomendaba asegurar a las comisiones
estatales el derecho a acceso a los libros y registros de las
compañías holdings y sus afiliadas, aun cuando las mismas se encuentren
en otras jurisdicciones. Sin perjuicio de lo cual las Comisiones
Federales debían tener una base de datos de acceso público a
fin de asegurar la información sobre las compañías holdings y sus
actividades diversificadas, a fin de asistir a las comisiones estatales
en la regulación de las transacciones interfiliales.
111El estudio de las transacciones intragrupales en materia de servicios
públicos, tienen como punto central la cuestión relativa a los
precios de transferencia. Esta operatoria no sólo puede ser utilizada
a fin de transferir ganancias entre las sociedades contratantes;
sino también encubrir utilización encubierta de activos propiedad
de la empresa de servicios públicos (Ver Re Cincinnati Bell Teleph.
Co., 162 PUR4th 261 (1995); Re Rochester Teleph. Corp, 160 PUR4th.
554, Opinion No. 94-25 (1994); Re Potomac Electric Power Co.,
162 PUR4th 417 (1995); Re Iowa Illinois Gas & E. Co, 162, PUR4th.
318 (1995); Re Central Maine Power Co, 163, PUR4th. 505 (1995);
Re Baltimore Gas& E. Co. 163 PUR4th. 254 (1995); Re Portland
General Electric Co., 160 PUR4th. 201 (1995); Re New England
Tleph. & Teleg. Co., 157, PUR4th. 112 (1994); Re Associated Nat.
Gas Co. of Fayetteville, Arkansas, 163 PUR4th. 541 (1995)); obstaculizando
la regulación y el control relativos a la atribución y distribuci
ón de costos entre diferentes servicios.
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
22
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Kimberly H. Dismukes, analista legislativa de la Oficina de Florida del
Defensor del Pueblo, ha denunciado el abuso de este tipo de transacciones
en el mercado telefónico norteamericano (Es interesante la
evolución jurisprudencial norteamericana a partir del leading case de
la Corte Suprema en “Smith v. Illinois Bell Telephone Co., 282 US.133,
152-153/1930 que modificó el criterio mantenido en Southwestern
Bell telephone Company v. Public Service Commission of Misouri,
262 U.S. 276, 288-289/1923; sobre el control de las operaciones
entre empresas afiliadas.Ver “Telephone Regulation in Michigan”
W.G. Shepherd Y T. Gies, en Utility Regulation; New Directions in
Theory and Policy) Cuando en 1984, las 22 Bell Operating Companies
(BOCs) fueron escindidas de AT&T y organizadas bajo siete Regional
Holding Companies (RHCs.), el efecto fue la creación de numerosas
subsidiarias reguladas y no reguladas, no existiendo ninguna seguridad
de que las transacciones con filiales y la distribución de costos no
se trasladen a tarifas y precios innecesariamente elevados. Ya que
resulta obvia la motivación para recargar el precio de sus operaciones
reguladas y para subvencionar sus negocios no regulados -más competitivos-
a fin de tener precios más bajos que la competencia y ganar
participación en el mercado. Las transacciones con filiales pueden dar
lugar a una diversidad de abusos: una mala distribución de los costos
comunes; cobrar servicios que la empresa regulada brinda a operaciones
o empresas no reguladas por debajo del precio; recargar el
precio de servicios que la entidad no regulada brinda a la empresa
regulada; incurrir en costos a nivel de la empresa principal o filial que
normalmente no están permitidos a los fines reguladores, tales como
contribuciones(Con respecto al tratamiento de gastos de promoci
ón, relaciones públicas y caridad, ver C.F. Philips, “The regulation of
public utilities”. Public Utilities Reports, Arlington, Virginia, pág. 186-
188. “Pacific Telephone ant Telegraph v. Public Utilities Commission of
The State of California, 401 p.2d 353, 374-375, 379.380.) y ciertos
gastos de publicidad ( Los gastos de publicidad en ciertos casos
pueden llegar a sumas muy importantes. AT&T fue rankeada entre
los cuarenta mayores anunciantes de los EEUU. Ver sobre gastos de
publicidad A.J.G. Priest, “Principles of Public Utility Regulation”, 59-
65 y “Trends and Topics, Promotional Programs”, Public Utility Fortnightly,
LXXVII:65); y la transferencia de beneficios intangibles a las
filiales no reguladas. Dichos beneficios incluyen el reconocimiento del
nombre; el uso del logo de la empresa telefónica, de la reputación y
clientela; la conexión con una empresa grande y financieramente
fuerte; y el uso de personal capacitado por la empresa y de las
instalaciones. En tal sentido, la importancia del control de esta clase
de transacciones resulta obvia en un sistema que pretenda establecer
un control adecuado sobre los costos. Por tal motivo, la Comisión
Federal de Telecomunicaciones (FCC) estableció normas para guiar a
las BOCs y otras empresas telefónicas del Tier 1 en sus transacciones
con filiales y en la distribución de costos. Las normas fueron establecidas
mediante una serie de disposiciones emitidas entre febrero de
1987 y noviembre de 1988. La FCC exigió la adopción de normas de
distribución de costos, la presentación de un manual de distribución
de costos, normas para el registro de las transacciones entre las
empresas telefónicas reguladas y sus filiales y otros mecanismos con
el fin de verificar el acatamiento, tales como auditorías de certificaci
ón anuales. Las normas de la FCC exigen básicamente el siguiente
programa de fijación de precios: 1) los servicios suministrados a una
filial conforme a un arancel (tariff) deben ser asentados según la
tarifa arancelaria (tariff rate); 2) los servicios suministrados por una
filial a la entidad regulada (cuando los mismos servicios también son
suministrados por la filial a personas o entidades no afiliadas) deben
asentarse según la tarifa de mercado; 3) cuando una empresa regulada
suministra la totalidad de un servicio a una filial, o recibe la
totalidad de un servicio de la misma (servicio que no se suministra a
la vez a personas o entidades no afiliadas), dicho servicio debe asentarse
según el costo plenamente distribuido.La FCC también estableci
ó normas para la venta o transferencia de bienes entre compañías
filiales. Dichas normas exigen que los bienes transferidos o vendidos
a un operador telefónico regulado se registren en los libros de éste
último al menor valor real de mercado o valor libre neto. Si el bien es
vendido o transferido de un operador telefónico regulado a una filial
no regulada, el bien debe venderse a la filial al mayor valor real de
mercado o el valor libre neto.Se ha exigido que las comisiones estatales
examinen cabal y habitualmente las transacciones entre las BOCs
y las filiales.
Bell Communications Research (Bellcore), la empresa de investigación
y desarrollo (Ra&D) de propiedad de cada una de las siete RHCs,
también presenta un dilema para los reguladores estatales. Las normas
de la FCC brindan pocas pautas con respecto a los costos de R&D
y qué parte de ellos debería cargarse a las operaciones reguladas de
la empresa telefónica y cuál a las operaciones no reguladas o a las
subsidiarias. Utilizando las pautas de la FCC, según las interpretan las
BOCs, la gran mayoría de los gastos de R&D de Bellcore -por lo
general más del 90 al 95 por ciento- son cargados a las operaciones
reguladas. Hasta 1974 la Bell Sistem pagaba anualmente un 1%
sobre los ingresos provenientes del servicio telefónico a la Bellcore
por contratos de licencias, servicios legales, contables y financieros,
investigación y desarrollo, asistencia, ingeniería de planta, tráfico
comercial etc. Dicho monto fue considerado adecuado por lo que
no se iniciaron controles por parte de las comisiones fiscalizadoras.
Sin embargo desde 1974 a 1983 la fórmula de distribución excedió
el dos y medio por ciento de los ingresos operativos cobrables brutos,
motivando la inspección minuciosa de los montos pagados y el
ajuste de los mismos (Illinois Bell Tel. Co. 13 PUR 4th. 482 111.1976;
South Cent. Bell Tel Co. v Louisiana Pub. Serv. Comm 352, 50 2d
964.1977). Actualmente la Bellcore desarrolla proyectos centrales y
no centrales, participando de estos últimos las empresas regionales
interesadas geográficamente en dichos desarrollos. Sin embargo,
muchos de los proyectos emprendidos por Bellcore y financiados
por los clientes cautivos de las BOCs posiblemente beneficien los
futuros servicios competitivos o no regulados. En vista de que esta
R&D da como resultado una mejora en servicios y productos (o
derivados) que no son regulados, los reguladores estatales deben
debatir la conveniencia y legitimidad de exigir a los clientes actuales
que paguen por esta investigación. Si son pagados hoy día por los
actuales contribuyentes, pero beneficiarán a las operaciones no reguladas
en el futuro, los fondos de los contribuyentes se gastarán
puramente para el beneficio de los accionistas. Esto no sólo es injusto
para los usuarios del servicio universal sino también para los competidores
de las BOCs que no tienen la posibilidad de poder transferir
sus costos de R&D a un grupo de clientes cautivos. Bellcore, por
ejemplo, está gastando cuantiosos recursos en fibra óptica y la tecnolog
ía necesaria para suministrar servicios de banda ancha. No se
necesita ninguna de las dos tecnologías para suministrar servicios
básicos de la central telefónica local o de larga distancia para el
consumidor final. En realidad, su ulterior desarrollo incrementará la
capacidad de las BOCs para ofrecer servicios nuevos, mejoradosprogramaci
ón de vídeo, vídeo sobre demanda, vídeo texto, y servicios
de acceso- todos los cuales son suministrados con facilidad en un
medio no regulado. Otras áreas, comprenden servicios de comunicaciones
personales, sistema de inteligencia avanzada y arquitectura
de sistemas de información. Esto permitirá que las empresas telefó-
nicas puedan ofrecer servicios nuevos que produzcan utilidades,
muchos de los cuales pueden suministrarse en un medio no regulado.
Como alternativa, debe exigirse el diferimiento de los gastos de
investigación y desarrollo para recupero a una fecha posterior, asegur
ándose una compensación adecuada a las empresa por el período
de financiación del proyecto y permitiendo una utilidad sobre los
costos de R&D que se hayan diferido. El diferimiento debería extenderse
hasta que el regulador pueda determinar la recuperabilidad de
los costos de R&D en determinado servicio. Dicho mecanismo sería
análogo a la asignación para fondos usados durante una construcci
ón, que es utilizado por empresas eléctricas y telefónicas para acumular
recargos mientras que un proyecto se encuentra en construcci
ón. No obstante, este mecanismo sería diferente pues la empresa
S I N D I C A T U R A
23
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
telefónica no podría reconocer el monto acumulado como ingreso
antes de que la comisión determine que éste sea recuperado a través
de los usuarios del servicio universal. Al permitir que las BOCs cobren
un recargo sobre los gastos recuperables a través de los contribuyentes,
se trata de eliminar la falta de incentivo para la inversión en
futuros esfuerzos de R&D que podrían beneficiar a los usuarios.
112 La cuestión motivó la interposición de una acción de amparo.
Juzg. Fed. de Catamarca “CTI, Maximiliano Von Kesselstatt c/Telecom
Argentina y otros s/amparo”
113 El sistema nacional se ha apoyado primordialmente en la restricción
del objeto único para las empresas privatizadas. El Decreto 62/90, por
ejemplo, en materia de telecomunicaciones dispuso que el “objeto
social único determinado en los estatutos de cada sociedad licenciataria
es la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones…dentro
del alcance…de las licencias que le sean concedidas” y “mientras estén
vigentes las licencias, las sociedades licenciatarias no podrán ampliar ni
modificar su objeto social”. En torno a este requisito común en todos
los marcos regulatorios de los distintos servicios privatizados se han
desarrollado variadas polémicas por el ejercicio de actividades por parte
de las sociedades concesionarias o licenciatarias que excederían sus
objetos sociales. Ver lo sostenido por Cincunegui, J.B., en “Ilegalidad
del cobro de tasas municipales a través de la facturación de servicios
domiciliarios. Casos de electricidad y Aguas y Cloacas”, (RAP
211, pág. 138).En su momento, la Resolución 141/96 de la Secretar
ía de Comunicaciones ,dispuso la “abstención de realizar publicidad,
prestación y /o prueba piloto” a una licenciataria telefónica
del servicio denominado Infovia (vía de acceso rápido a Internet y
a otros servicios de valor agregado mediante un único número
abreviado, a través de un software especial en la computadora
personal) de acuerdo con la restricción establecida para las empresas
que tuvieran el monopolio de explotación de los servicios
de telefonía básica, para prestar servicios de telefonía en régimen
de competencia mientras estén al frente del monopolio. Sin embargo,
ha existido cierta confusión en esta materia sobre los
alcances del objeto social en nuestro derecho societario.
En efecto, el objeto social juega en nuestro sistema un papel
referido a la imputabilidad de los actos al ente societario en las
relaciones con terceros (faz externa), así como un criterio de
responsabilidad interna de los miembros de los órganos societarios
(faz interna); sin que el objeto social constituya un límite a la
capacidad jurídica de la sociedad (“Las personas jurídicas tienen
capacidad amplia, no reducida al ámbito de su objeto social”; Res.
1744/72 IGPJ).. El régimen general de capacidad de la persona
jurídica receptado por el codificador civil es el denominado principio
de especialidad pero el mismo fue incorporado de modo
amplio al facultarlas, expresamente para todos los actos que no le
sean prohibidos (art. 35 del C.C.). El artículo 58 de la Ley 19.550
al referirse a las facultades del órgano de representación y señalar
sus limites para obligar al ente para todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social, establece una norma de
imputabilidad y no de capacidad (La cuestión ha traído algunas
discusiones en torno a la posibilidad de confirmación de los actos
extraños al objeto social. Se han expresado a favor autores tales
como M. Gagliardo, H. Alegria y J. C. Otaegui, aunque este
último sostuvo que la ratificación debe acompañarse con una
modificación del objeto social. En contra I. Halperin y G. Cabanellas
(h), entre otros.). Sin embargo, los problemas referidos a la
interpretación sobre los alcances del objeto único parten de una
noción equivocada que centra su análisis en la doctrina del ultra
vires. La doctrina del ultra vires se desarrolló en el derecho anglosaj
ón, sirviendo como principal precedente el leading case “Ashbury
Carriages & Iron Co. vs. Riche” leading case (1875 LR 653 a
672; citado por Guillermo A. Moglia Claps en “Derecho Societario
Argentino e Iberoamericano. VI Congreso Argentino de Derecho
Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa. T.I, pág. 529). Según señala dicho autor siguiendo
a la obra de John H. Farrar; Furey Nigel y Hannigan Brenda y
Wylie Philips (“Farrar´s Company Law, 3º edic., Londres, 1991,
pág. 101) de los precdentes sobre el ultra vires el objeto parece
implicar una cierta noción de propósito o la descripción de la
naturaleza del comercio donde el poder (power) esta en relación
instrumental al mismo. La Companies Act inglesa de 1989 abandona
el sistema del ultra vires por el sistema germano para adaptarse
al régimen establecido por el artículo 9 de la Directiva 68/1/
151 (9.1. “La sociedad queda obligada frente a terceros por los
actos realizados por sus órganos, incluso si estos no pertenecen al
objeto social..”), doctrina que no tuvo recepción en nuestro derecho,
él que partió de la concepción amplia sobre la capacidad
general de la persona jurídica. En igual sentido el Tribunal Supremo
Italiano expresó con relación a las sociedades comerciales que
“ellas son capaces aun si traicionan su objeto” (La Villa Gianluca:
Lónggetto sociale , Milan, 1974 A Giufffre pág. 222; citado por
Guillermo A. Moglia Claps en “Derecho Societario Argentino e
Iberoamericano. VI Congreso Argentino de Derecho Societario y
II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.
T.I, pág. 529).
En tal sentido las restricciones del objeto único de ningún modo limitan
el desarrollo de actividades no contempladas en el objeto social.
Sin embargo, se han establecido restricciones a las empresas privatizadas
a desarrollar ciertas actividades distintas al objeto básico de los
contratos de concesión o licencia otorgados, pero en tal sentido este
límite será siempre externo a la sociedad y no como consecuencia de
lo que expresen sus estatutos con relación al objeto social. Esta
distinción resulta fundamental, para evaluar correctamente en qué
casos la sociedad ha desarrollado actividades prohibidas o limitadas
legalmente; interpretación que debe ser hecha en forma restrictiva
atendiendo a que el principio general es la capacidad amplia no
limitada por lo que disponga el objeto social. Por ello, la sociedad
prestadora estará restringida para desarrollar una determinada actividad
cuando la misma le haya sido expresamente prohibida por los
marcos respectivos. Pero el análisis debe centrarse en el contenido
sustancial de la actividad y no en el esquema formal del objeto social.
Ahora bien, debe distinguirse adecuadamente en primer lugar la
realización de un acto prohibido por una sociedad, del desarrollo de
una actividad prohibida. El primer caso estaría regido por lo dispuesto
por el artículo 953 del C.C. y las disposiciones de los artículos 1066
y 1067 del C.C.; sin perjuicio de las sanciones especiales propias del
régimen de derecho público que pudieran existir (Por ejemplo, lo
dispuesto por el artículo 61 de la Ley 20.091)
La segunda cuestión no implica la visualización del acto en su individualidad,
si no como una serie de actos concatenados y orientados a
un fin (actividad), con relación funcional a la empresa económica. En
este sentido dichos actos, en su conjunto, pueden ser prohibidos a
un determinado sujeto jurídico, tal como sería la prohibición a una
sociedad gestora de un servicio público de desarrollar ciertas actividades,
pero como expresa Fargosi “la realización de actos, negocios
o actividades esencialmente lícitas …jamás puede elevarse a categoría
de ilícitos, debido a características personales del sujeto a quien se le
imputa tal conducta. No puede aceptarse que un acto lícito para la
generalidad de los individuos se convierta en ilícito cuando es llevado
a cabo por quien lo tiene prohibido”. La cuestión resulta fundamental
en razón del régimen para sociedades que realizan actividades
ilícitas contemplado en el artículo 19 de la Ley 19.550. Por ello, el
régimen sobre estas actividades realizadas en violación a prohibiciones
legales o contractuales de contenido publicístico debe analizarse
desde una óptica de dicha naturaleza, esto es que el régimen sancionatorio
debe ser el establecido por el régimen especial o marco de la
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
24
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
actividad que prohibe la realización de determinados actos, sin conceptualizar
la infracción a la obligación de abstención impuesta como
un ilícito. En este sentido se expidió N. Salanitro al analizar la incidencia
de disposiciones publicísticas sobre la disciplina de la actividad de
la empresa (Le banchee y contratti bancari, en el Tratatto di diritto
civile italiano, bajo la dirección de F. Vasali; V.8 T.3).
114 Chris Doyle, investigador de la London Business School y asesor de
la CEE para la liberalización de las telecomunicaciones, opinó también
con reserva sobre el proceso de apertura gradual elegido por el
Gobierno Nacional.
115 Por ej. la telefonía por internet (ITSPs) a partir de la tecnología
Internet-Protocol. En tal sentido es importante tener en cuenta que
la empresa israelí Vocal Tec, líder mundial en telefonía por internet ha
firmado un acuerdo con un operador celular argentino. Habiendo
instalado a través de su representante, Mercury, un gateway de
prueba para llamadas a Chile.Sin embargo, el panorama de desarrollo
es confuso frente a lo dispuesto en la Resolución 97/96 (art. 2°) que
dispone que el enlace internacional a Internet provisto por Telintar
S.A. solo se podrá utilizar para los fines y las condiciones previstas.
Por su parte la Resolución N° 194/96 exige a los proveedores de
Internet incluir en los contratos que celebran con sus clientes una
leyenda que dice que queda expresamente prohibido utilizar el servicio
prestado para el transporte de voz, telex o transmisión de datos.
116 A través de Advance adquirió Compuserve, Overnet, Satlink Y
Datamarckets.
117 Ver “Telecommunications mergers and acquisitions: Key policy
issues and options for state regulators”. The National regulatory
Research Institute.
S I G E N
S I N D I C A T U R A
25
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
NOTAS SOBRE EL DISEÑO DE POLITICAS COMPETITIVAS ESTRUCTURALES EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES
Los cambios introducidos en el mercado de las telecomunicaciones a partir del proceso de apertura encarado
por el Gobierno Nacional, transformarán la estructura actual del mercado en los próximos años. La fuerte
concentración del sector, exige la adopción de regulaciones de tipo estructural y no sólo limitada a las
conductas anticompetitivas, con el objeto de configurar un mercado con competencia real y sostenible. En
tal sentido, se analiza el marco regulatorio actual a la luz de los criterios regulatorios y análisis económicos
más recientes existentes en la materia; así como el impacto de los vertiginosos avances tecnológicos del
sector y el fenómeno de la convergencia sobre las políticas regulatorias en materia de telecomunicaciones.
NOTES ON THE DESIGN OF STRUCTURAL COMPETITIVE POLICIES AS REGARDS TELECOMMUNICATIONS
The changes operated in the telecommunications market as from the opening process approached by
Government will transform today’s market structure during the following years. The strong sector concentration
involves the adoption of structural regulations and is not only restricted to the anticompetitive
behaviors for the purpose of forming a market with real and sustainable competition. In that sense, today’s
regulatory approach as well as the impact of the rapid technological improvements in that sector and the
phenomenon of concurrence on regulatory policies as regards telecommunications are analyzed with respect
to the more recent regulatory criteria and economic analysis as regards telecommunications.
NOTAS SOBRE O DESENHO DE POLÍTICAS COMPETITIVAS ESTRUTURAIS EM MATÉRIA DE TELECOMUNICAÇÕES
As mudanças introduzidas no mercado das telecomunicações a partir do processo de abertura iniciado pelo
Governo Nacional, vão transformar a estrutura atual do mercado, nos próximos anos. A marcada concentra
ção do setor, exige a adoção de regulamentações de tipo estrutural e não apenas limitada às condutas
anticompetitivas, visando configurar um mercado com concorrência real e sustentável. Assim, o marco
regulador atual é analisado levando em conta os critérios de regulamentação e as análises econômicas mais
recentes existentes na matéria, bem como o impacto dos vertiginosos avanços tecnológicos do setor e o
fenômeno da convergência sobre as políticas reguladoras em matéria de telecomunicações.
SINTESIS
S I N D I C A T U R A
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Profesor Adjunto de la Universidad de Derecho de Detroit
en el Estado de Michigan.
Conferencista en Crusar 1997/98.
I) Antecedentes
A. La regulación económica de las actividades comerciales
posee una larga historia en los Estados Unidos y
una historia aun más larga en Inglaterra. En general
esta regulación ha sido el resultado de lo que el gobierno
consideró una falla de ciertos aspectos del mercado
en la producción de resultados óptimos.
B. Se citan comúnmente cuatro razones que justifican
la regulación económica:
1. Monopolio natural
Industrias con “economías de escala”, en las que una
empresa puede prestar un servicio de modo mucho
mas económico que muchas otras. El monopolio está
jurídicamente permitido, pero las tasas se regulan a
un nivel menor que en los niveles de monopolio.
2. Competencia excesiva
En el caso de las empresas cuyo fracaso tendría un
efecto adverso en la comunidad, por ejemplo, los bancos
o los hospitales, la competencia está por lo general
limitada por restricciones a la entrada.
3. Reducción en los costos de operaciones comerciales
La competencia implica que las partes de una operaci
ón comercial se hacen cargo de los costos de tales
operaciones. Este no es siempre el caso y se puede
imponer una regulación para su cumplimiento.
a. Información
Este esquema regulatorio brinda información con respecto
a la calidad, que es costosa para una operación
comercial individual. Las leyes reguladoras, las inspecciones
y reglamentaciones similares proveerán al consumidor
de la información con respecto a la calidad o
condiciones aptas.
b. Externalidades
Estas regulaciones tienen que ver con el requerimiento
a las partes de una operación comercial de reconocer
todos los costos que esta conlleve, que de otro
modo tal vez no asumirían. Por ejemplo, prevención
de la polución.
c. Racionalización
Estas regulaciones estandarizan una industria; por ejemplo
definiciones uniformes de las unidades de medida.
4. Asignación de recursos escasos
Algunos recursos son escasos o limitados y deben ser
distribuidos entre los intereses en competencia. Aquellas
regulaciones asignan estos recursos sobre la base del
“interés publico y la conveniencia”. El mejor ejemplo es
el derecho a la radiodifusión por radio y televisión.
C. En alguna medida se han invocado todas estas razones
en el pasado y continúan invocándose para justificar
la regulación de las empresas de servicios públicos de
electricidad. No obstante, este trabajo se centrará en la
razón fundamental del monopolio natural.
II Bases constitucionales y limitaciones a la
regulación económica.
A. Bases
1. Constitución de los Estados Unidos de América.
a. La autoridad federal para regular las empresas de servicios
públicos deriva de la Cláusula de Comercio.
Sección I. Articulo 8 . Cláusula 3 . Cláusula de Comercio.
“El Congreso tendrá la facultad de regular el comercio
con naciones extranjeras, y entre sus varios estados,
y con las tribus indígenas”.
2. La autoridad estatal sobre las empresas de servicios
públicos surge del “poder de policía” general de los estados,
la facultad de velar por la salud y el bienestar de
los ciudadanos, que se reserva a los estados a través de
la Décima Enmienda.
Décima Enmienda: “Las facultades no delegadas a los
Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidas por
ésta a los estados, están reservadas a los estados o a los
ciudadanos respectivamente”.
Frank Stellingwerf
Marco legal de la regulación
de las Empresas de Servicios
Públicos de electricidad (*)
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
3. La relación entre la regulación federal y estadual.
En general, el derecho federal controla el comercio interestadual
que incluye todas las transacciones mayoristas entre
las empresas de servicios públicos, ya sea interestaduales o
intraestaduales y la transmisión de electricidad entre las
partes. El derecho estadual controla las operaciones comerciales
entre los proveedores y los consumidores finales.
Mantener un equilibrio apropiado entre la facultad federal
y la estadual en lo que hace a la regulación de las empresas
de electricidad y otras empresas de servicio público de energ
ía, ha sido por mucho tiempo un desafío serio tanto para
la sabiduría judicial como para la legislativa. Por un lado, la
regulación de las empresas de servicios públicos es una de
las funciones más importantes tradicionalmente asociadas
con el poder de policía de los estados. Por otro lado, la
producción y transmisión de energía es una actividad propensa
a afectar a más de un estado, y con frecuencia su
efecto en el comercio interestadual es lo suficientemente
significativo como para que una regulación inmoderada
de los estados pueda interferir con intereses nacionales mas
importantes. Arkansas Electric Coop. c. Arkansas Public
Service Commission 461 U.S 3 75,3 77 (1983).
B. Limitaciones
1. El debido proceso Federal y las cláusulas de confiscación.
a. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda V, Cláusula
3: “[N] ningún individuo será privado de su vida, su
libertad o sus bienes, sin el debido proceso de ley”.
b. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda V, Cláusula
4: “[N] no se tomará propiedad privada para uso pú-
blico sin justa compensación”.
c. Constitución de los Estados Unidos, Enmienda XIV, Cláusula
3: “[N] ningún Estado privará a una persona de su
vida, su libertad o su propiedad, sin el debido proceso de
ley”.
2. El debido proceso estadual y las cláusulas de confiscaci
ón.
a. Constitución de Michigan, sección 1, Ÿ 17: “Ningún
individuo será privado de sus bienes sin el debido proceso
de ley”.
b. Constitución de Michigan, sección 10, Ÿ 2: “ La propiedad
privada no será tomada para uso público sin justa
compensación”.
III) Fallos de la corte
A. Munn c. Illinois. 94 U.S. 113 (1877).
El descontento económico en el oeste en la década de
1870 condujo al movimiento Grange de los granjeros.
Políticamente, los clubes Grange tomaron el control de las
legislaturas estaduales y sancionaron leyes conforme a sus
intereses.
Los granjeros en el movimiento Grange expresaron su opini
ón con respecto a las circunstancias de depresión econó-
mica en las entradas de las estaciones de trenes y en otras
empresas de servicios públicos, que consideraban eran
manejadas por financistas del este que cobraban cualquier
monto que el transito pudiera soportar.
Munn c. Illinois surgió de una ley sancionada en 1873 por
la legislatura controlada por el movimiento Grange en Illinois,
que fijaba las tarifas para el almacenamiento de granos
en los depósitos de Chicago. Nueve empresas diferentes
de montacargas situadas en el nacimiento del río Chicago
habían establecido un monopolio y estaban cobrando
tarifas uniformes y exorbitantes.
La Corte Suprema ejerció una regulación estatal sobre los
precios que cobraban las empresas de montacargas, desafiando
la idea de que tal regulación violaba la Catorceava
Enmienda, en cuanto a que privaba a los demandados de
sus bienes, sin otorgarles el debido proceso de ley.
La Corte afirmó que: “Desde tiempos inmemoriales, ha
sido una práctica usual en Inglaterra y en los Estados Unidos
desde su primera colonización, la regulación de los
ferries, los transportes comunes, los panaderos, molineros,
taberneros etc… y para lograr su fin ha sido usual fijar
un máximo en los precios a cobrar por los servicios otorgados,
el equipamiento de los espacios a utilizar y los artículos
vendidos”. Citando el sistema de Common Law inglés
sobre el que está basado el derecho al debido proceso,
descripto por el presidente de la Corte Suprema Lord Hale
hace mas de doscientos años, la Corte llegó a la siguiente
conclusión:
“Cuando la propiedad privada ‘afecta un interés publico,
cesa de ser solo derecho privado’”. Id en 126.
Al tomar en cuenta que los operadores del montacargas se
instalaban en las puertas del comercio, y cobraban una
suma de dinero a todos aquellos que pasaban por allí, la
Corte sostuvo que: “Cuando un individuo entrega su propiedad
a un uso en el que el público tiene un interés, y en
efecto le concede al público un interés en ese uso, debe
someterse al control de los ciudadanos por el bien común,
en la misma medida del interés que ha creado”.
El fallo de la Corte no fue unánime. La opinión disidente
objetó vigorosamente la aplicación de una regulación de
los precios para los depósitos de granos, en cuestión en
este juicio y sostuvo que el fallo de la Corte otorgaba una
libertad irrestricta a la voluntad legislativa. Durante los siguientes
años, los conceptos de la protección del debido
proceso de la Catorceava Enmienda comenzaron a elaborarse.
B. En Railroad Commission Cases, 116 U.S. 307 (1886)
La Corte Suprema reconoció que la facultad de regulación
no es ilimitada. La Corte sostuvo que “la facultad de regular
no es la facultad de destruir”, y agregó que “bajo la
pretensión de regular las tarifas y los gastos de transporte,
el estado no puede exigirle a una empresa de ferrocarril
que transporte individuos o bienes sin compensación”…
C. En Chicago Milwaukee c. St. Paul Railway Co. Minnesota
(1890) 134 U.S. 418, Estado de Minnesota).
La Corte declaró que una ley estatal en materia ferroviaria
que establecía la creación de una comisión de depó-
sitos y ferrocarriles constituía una violación a la Catorceava
Enmienda, ya que su facultad de fijar tasas finales
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
y concluyentes no estaba sujeta a revisión por ningún
tribunal. La Corte sostuvo que la ley “priva a la empresa
de su derecho a una investigación judicial, a través del
debido proceso de ley, según las formas y la maquinaria
provista por la sabiduría de los sucesivos años de investigaci
ón judicial de la verdad de la cuestión en controversia
”.
D. En Nebbia c. New York 291 U.S.502 (1934)
Este caso marcó el comienzo de una era de permisividad
con respecto a la regulación, que en gran parte
caracteriza al derecho en la actualidad. Avalando la resoluci
ón del Poder Legislativo que establecía la formaci
ón de una Junta Reguladora para fijar los precios mínimos
de la leche, la Corte afirmo que “un Estado es libre
de adoptar cualquier tipo de política económica que sea
considerada razonable como promotora de bienestar
público, y de hacer cumplir dicha política a través de la
legislación apropiada a tal efecto”. 291 U.S. en 536.
Nebbia le puso un punto final a la revisión independiente
de la regulación económica que realizaba la Corte, a
través de la observación de que los tribunales carecían
de la facultad de establecer políticas económicas o de
adivinar la elección legislativa con respecto a tal política.
El fallo no fue unánime y la disidencia opinó que la
regulación del precio minorista de la leche no cumplía
con el citado objetivo de la legislación, y constituía el
fracaso de los productores en recibir una retribución razonable
por su labor y sus inversiones. Después del caso
Nebbia, toda actividad económica está sujeta a regulaci
ón, ya que la Corte sostuvo que: “no existe ninguna
clase o categoría cerrada de actividad comercial afectada
por un interés publico”.
IV) Acción legislativa
A. Origen de las Comisiones Estatales
La ultima década del siglo XIX, fue testigo del surgimiento
de empresas de electricidad, gas, agua, medios
de transporte urbanos e industria telefónica.
En 1907, los Estados de Nueva York y Wisconsin sancionaron
una legislación integral que establecía la creaci
ón de entes reguladores estaduales con conocimiento
en tasación de bienes y fijación de tarifas y tasas, que
indicaban pautas y patrones detallados a seguir para
asegurar un servicio no discriminatorio a tarifas consideradas
“justas y razonables”.
Entre 1907 y 1917, la mayoría de los Estados copiaron
las leyes de Wisconsin y Nueva York, y se generalizó la
regulación estatal del servicio eléctrico provisto a los
consumidores finales.
B. Bases de la regulación federal de la industria eléctrica
La regulación federal está basada en la Cláusula de Comercio,
y entró en vigencia cuando los estados intentaron
regular el comercio interestadual, violando la Cláusula
de Comercio.
En el caso Public Utilities Commission c. Attleboro
Steam and Electric Co., 273 U.S. 83 (1927) la Corte
Suprema de los Estados Unidos depuso un intento de la
Comisión de Empresas de Servicios Públicos de Rhode
Island de regular las tarifas a las que una empresa de
servicios de tal lugar denominada Narragensett Electric
Lighting Co., vendía energía a un distribuidor de Massachusetts.
La Corte dispuso que esta regulación era una
carga inadmisible en el comercio interestadual. Este caso
reveló una “laguna” en el derecho, ya que no había
ninguna facultad reguladora federal para las operaciones
comerciales que estaban mas allá del alcance de los
reguladores estatales. El Congreso remedió esta laguna
a través de la creación de la Federal Power Commission
(FPC) (Comisión Federal de Energía), en la actualidad la
Federal Energy Regulatory Commission (FERC) (Comisi
ón Federal Reguladora de la Energía), y mediante la
sanción de la Federal Power Act (1935) (Ley Federal de
Energía).
C. Federal Power Act (Ley Federal de Energía)
La Ley Federal de Energía de 1935, 16 U.S.C. Ÿ 791a et
seq., dio competencia a la Comisión Federal de Energía
(FPC) sobre la venta y transmisión interestadual al por
mayor de energía eléctrica.
D. Public Utility Holding Company Act (PUHCA)
El Título Primero de la Ley Federal de Energía es la denominada
(PUHCA), 15 U.S.C. Ÿ 79 et seq.. Aquella ley
desmanteló efectivamente el manejo de los holdings
gigantes nacionales y multiestaduales que dominaban
la industria de energía eléctrica y que habían sido una
fuente de abuso financiero y del consumidor. Como resultado
de PUHCA, la estructura actual de la industria
eléctrica (y de gas natural) está compuesta básicamente
por empresas de servicios públicos que operan completamente
dentro de un solo estado, y en el caso de los
holdings legalmente constituidos operan sobre una base
integrada en estados contiguos. Las facultades principales
según PUHCA están dentro de la Securities and Exchange
Commission (SEC) (Comisión de Inversiones e
Intercambio). PUHCA fue modificada substancialmente
por la Energy Policy Act de 1992 (Ley de Política Energ
ética), con el fin de promover una mayor competencia,
particularmente en el mercado de generación mayorista.
En la actualidad se llevan a cabo esfuerzos en el
Congreso para revocar las disposiciones remanentes de
PUHCA, y para transferir cualquier función reguladora
remanente, en virtud de PUHCA, de la SEC (Comisión
de Inversiones e Intercambio) al FERC (Comisión Federal
Reguladora de la Energía) y a los estados.
E. Public Utility Regulatory Policies Act (PURPA) (Ley de
Políticas Reguladoras de Empresas de Servicios Públicos)
PURPA formó parte de una legislación nacional integral
con respecto a la energía en 1978. Entre otras disposiciones,
PURPA requería que las empresas de servicios
públicos compraran energía de ciertos pequeños productores,
conocidos como “servicios calificados”, a tarifas
establecidas tomando en cuenta el propio “costo
evitable” de la empresa de servicios públicos 16 U.S.C.
Ÿ 824a3. Actualmente se realizan esfuerzos en el Congreso
para revocar esta disposición de PURPA. La ley
dispone que las compras deben realizarse tomando
en cuenta el “costo evitable”. Este requerimiento dio
como resultado contratos para la adquisición de energ
ía a largo plazo, a tarifas basadas en el supuesto
“costo evitable”, que reflejaban la escasez de energía
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
y las predicciones de aumentos en los costos. En el
mercado actual estos “costos evitables” son superiores
a las tarifas del mercado.
F. Energy Policy Act (Ley de Política Energética)
(1992) (EPAct)
Esta ley reformó tanto la ley PUHCA como la Ley Federal
de Energía (Federal Power Act). EPAct fue sancionada
para aumentar la competencia en el mercado
de generación eléctrica mayorista, a través del requerimiento
de un mayor acceso a las instalaciones
de transmisión de energía, y a través de la creación
de una nueva clase de entes generadores denominados
“generadores mayoristas exentos”.
V) Monopolios naturales
A. Se dice que las empresas de servicios públicos muestran
las características de un “monopolio natural”.
Esto significa que resulta menos costoso que una sola
empresa provea un servicio particular en una zona
dada, a que muchas empresas compitan con el fin de
proveer tal servicio, ya que se evita el costo de sistemas
de múltiple distribución. Se hace referencia a este
hecho con el nombre de “economías de escala”.
B. Las empresas de servicios públicos eléctricos prestan
el servicio a través de conexiones físicas permanentes,
los sistemas de transmisión y distribución entre
la planta generadora y la vivienda del consumidor.
C. Los estados han creado monopolios legales de
acuerdo con el derecho estadual a través de franquicias
o certificados que avalan su conveniencia publica.
Generalmente, las empresas de servicios públicos
están obligadas a prestar sus servicios a todos los consumidores
que estén dispuestos a pagar las tarifas
correspondientes. Sin embargo, por lo general las
empresas de servicios públicos no estaban sujetas a
la competencia dentro de su territorio. Dicho monopolio
legal, combinado con la regulación de las tarifas,
produjo los beneficios propios de las “economías
de escala”, sin permitir ganancias de monopolio.
D. Las corrientes actuales en el derecho federal y estatal,
debido a los cambios tecnológicos, se están preguntando
si la generación de electricidad (pero no su
transmisión y distribución) está realmente sujeta a las
economías de escala.
VI) Facultad de las comisiones
A. Orígenes
La facultad de fijar tarifas que poseen las comisiones
de empresas de servicios públicos, deriva de la facultad
legislativa delegada a estos organismos administrativos
con distintos grados de autoridad y competencia.
En los primeros tiempos de este siglo, la Corte
Suprema ratificó esto, explicando que “la facultad
de fijar tarifas, es una facultad legislativa e implica
necesariamente un alcance de discreción legislativa.
No nos constituimos como un Consejo de revisión
para sustituir nuestro juicio por el de la Legislatura o
el de una Comisión legalmente constituida por ésta,
respecto de cuestiones en las que ambos tengan competencia
”. Minnesota Rate Cases, 230 U.S. 352, 433
(1913).
B. Delegación Legislativa
La facultad legislativa de fijar tarifas puede delegarse a
una comisión. Pennsylvania R.R. Co. c. Towers, 245
U.S. 6 (1917). “Teniendo la facultad concedida de regular
las tarifas estaduales, no encontramos razón por la
cual tal facultad no pueda ser ejercida a través de comisiones
debidamente autorizadas; y las tarifas ser fijadas
con referencia al carácter particular del servicio a prestar
”.
C. Limitaciones a las facultades de la Comisión
1- Por lo general, los temas contemporáneos con respecto
a las facultades de la comisión, giran en torno al
alcance de tales facultades. Las facultades otorgadas por
ley, en virtud de las cuales una comisión opera en un
estado, varían considerablemente de las de otras comisiones
en otros estados.
2- Las comisiones están limitadas por las mismas restricciones
constitucionales con respecto al control de
precios que el cuerpo legislativo que las generó.
Prentis c. Atlantic Coast Line Co. 211 U.S. 210 (1908).
No obstante ello, las comisiones pueden tener obligaciones
más amplias “dentro de los límites impuestos
por órdenes constitucionales y legales pertinentes” para
idear métodos de regulación capaces de conciliar intereses
diversos y en conflicto. Permian Basin Area Rate
Cases 390 U.S. 747, 767 (1968). Las comisiones están
limitadas por la legislación que las habilita, y no podrán
apartarse del esquema regulador existente, a menos que
cuenten con una reforma legislativa.
3- Las facultades de una comisión reguladora se limitan
a aquellas delegadas por la legislatura. En Union Carbide
c. Public Service Commission 428 N.W., 2d 322
(Mich. 1988) la empresa Unión Carbide desafió una resoluci
ón de la Comisión de Servicios Públicos de Michigan
sobre un caso de tarifas, en la cual la Comisión le
exigía a la empresa que cesara de operar en una Central
Térmica de Petróleo y que dejara de comprar combustible
para la planta. La Corte determinó que la Comisión
Reguladora (PSC) actuó ultra vires. La Corte sostuvo que
la Comisión no poseía facultades del tipo de sistema de
Common Law inglés, y al ser una dependencia de la
Legislatura, sólo tenía la facultad que le confirió la ley, y
esta no justificaba el proceder de la Comisión. La Corte
afirmó: “Nunca debe olvidarse que aunque el estado
pueda regular las empresas de servicios públicos con el
objetivo de aplicar tarifas y tasas razonables, este no es
el dueño de los bienes de las empresas de servicios pú-
blicos y no está investido con la facultad de administraci
ón general inherente a la titularidad”.
VII) Patrones para la fijación de tarifas
A. Ganancias comparables/ Patrones de atracción
de capital.
1. Con el fin de atraer capital y compensar en justa
medida a los inversores, las tasas de rendimiento de
las empresas de servicios públicos reguladas deben ser
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
comparables a lo que ganarían los inversores en inversiones
comparables.
a. En Bluefield Water Works & Improvement Co. c.
Public Service Commission of West Virginia 262 U.S.
679-93 (1923), la Corte sostuvo que:
“Una empresa de servicios públicos tiene derecho a
tasas que le permitan obtener un retorno igual al que
por lo general se está obteniendo al mismo tiempo y
en la misma parte general del país sobre inversiones en
otros emprendimientos comerciales que comporten
similares riesgos e incertidumbres”.
b. En Federal Power Comm’n c. Hope Natural Gas
Company, 320 U.S. 591-603 (1944), la Corte observó
que: “Las ganancias de los titulares deben ser proporcionales
al rendimiento sobre la inversión en otras empresas
que poseen riesgos similares”.
B. Inversión prudente/Parámetros basados en “utilidad
y aprovechamiento”.
En general no se permite que las empresas de servicios
públicos cobren por costos u obtengan un rendimiento
sobre una inversión a menos que se haya incurrido
en tales costos en forma prudente. Además, muchas
leyes estaduales requieren que tales costos sean “útiles
y aprovechables” en servir a los contribuyentes con el
objeto de ser incluidos en las tarifas.
C. Zona de razonabilidad
La Corte Suprema sostuvo que no existe una tarifa justa
y razonable exigida por ley, pero que existe una “zona
de razonabilidad” dentro de la cual se pueden fijar las
tarifas. Esta zona se ubica entre una tarifa tan baja que
es confiscatoria de los bienes de los inversores y una
tan alta que explota a los consumidores. FPC c. Hope
Natural Gas. 320 U.S. 591 (1944) ; Permian Basin Area
Rate Cases, 390 U.S. 747, 770 (1968).
D. Valor justo de la inversión
En Smyth c. Ames, 169 U.S. 466 (1898), la Corte
Suprema sostuvo que una empresa tenía derecho a tarifas
que le den un “rendimiento justo” sobre el “valor
justo” del bien que ésta utiliza para la conveniencia del
público. 169 U.S. en 546-47.
Aunque el parámetro del “valor justo” permaneció como
el principio federal constitucional principal en la determinaci
ón de tarifas por casi 50 años, tuvo muchos
inconvenientes. Uno de estos inconvenientes consistía
en la naturaleza especulativa y fundamentalmente circular
del proceso de determinación del valor justo de
los bienes del servicio público en un procedimiento
tarifario.
E. Principios de utilidad y aprovechamiento.
Al determinar el valor justo de los bienes de las empresas
de servicios públicos, la Corte Suprema sostuvo
que sólo era necesario considerar los bienes “útiles y
aprovechables” en la prestación de los servicios públicos.
Ver por ejemplo Denver Union Stock Yard Co. c.
United States, 304 U.S. 470, 47 5 (1938). Incluso
después de que el parámetro de “valor justo” fue eliminado
como una exigencia constitucional, en general
el principio de “aprovechamiento y utilidad” permaneci
ó como un parámetro legal o regulador en la
mayoría de las jurisdicciones ( Ver, por ejemplo, Natural
Gas Pipeline c. FERC, 765 F. 2d 1155, 1157 (D.C.
Cir. 1985), cert. denegado, 474 U.S. 1056 (1986):
“Aunque los métodos para la determinación del valor
de ítemes valuados fiscalmente han evolucionado desde
Smyth c. Ames, el precepto de que sólo se puede
incluir un ítem en una valuación fiscal cuando es ‘aprovechable
y útil’ en la prestación del servicio, permanece
vigente. En otras palabras, los contribuyentes actuales
sólo deben hacerse cargo de los costos legítimos
de la prestación del servicio”.
F. Parámetro de inversión prudente y costo original
El Juez de la Corte Suprema Brandeis criticó fuertemente
el parámetro de “valor justo” y su confianza
sobre determinaciones tan especulativas como el “costo
de reproducción”, en su voto de conformidad en el
caso Missouri ex rel South Western Bell Telephone
Co. c. Public Service Commission, 262 U.S. 276 (1923).
El Juez Brandeis sostuvo que no se trata de “un bien
específico tangible e intangible” que “el inversor entrega
al uso público” sino más bien “del capital aportado
a la empresa” 262 U.S. en 290. La “oportunidad
de obtener un rendimiento justo” sobre una inversión
prudente es lo que debe ser amparado constitucionalmente,
en general medido por el costo original de la
inversión de la empresa de servicios públicos.
G. Prueba de resultado final
En la opinión concurrente de los Jueces de la Corte
Suprema, Douglas, Black y Murphy en FPC c. Natural
Gas Pipeline Co., 315 U.S. 575 (1942), los jueces expresaron
que el retorno sobre el valor justo no era determinante
para decidir si las tarifas eran confiscatorias.
La Corte estableció que “más allá de lo que pueda
ser el rendimiento sobre el valor justo, si la tarifa permite
que la empresa opere en forma exitosa y atraiga
capitales, todas las cuestiones relativas respecto de lo
‘justo y razonable’ poco tienen que ver con el interés
del inversor”. 315 U.S. en 607.
En Hope Natural Gas 320 U.S. 591 (1941) la Corte
afirmó que el proceso de determinación de tarifas supone
un “equilibrio entre los intereses de los inversores
y el de los consumidores”. 320 U.S. en 603.
La Corte sostuvo que, a fin de revisión, “lo que interesa
es el resultado obtenido y no el método que se haya
empleado que es el control” y agregó “si no se puede
decir que el efecto total de la ordenanza tarifaria es
injusto y no-razonable, la investigación judicial de acuerdo
con la ley no podrá proceder”. 320 U.S. en 602.
La Corte en Hope reconoció que los inversores tienen
un “interés legítimo en la integridad financiera de la
empresa”, pero a modo de prólogo de esta afirmaci
ón, citó la opinión de Natural Gas Pipeline con el fin
de proponer que “la regulación no asegura que la sociedad
comercial producirá ingresos netos” 320 U.S.
en 603. Hope identificó los intereses de los inversores
para incluir “el ingreso necesario para cubrir los gastos
operativos y los costos de capital; un rendimiento soS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
bre el capital proporcional a las tasas de rendimiento
de otras empresas que poseen riesgos similares” y un
retorno “suficiente para asegurar la confianza en la integridad
financiera de la empresa, para mantener su
crédito y atraer capital”.
En Hope, la Corte reconsideró la condición financiera
de la empresa y concluyó que “el resultado final en
este caso no puede ser considerado por la ley como
injusto o no-razonable desde el punto de vista del inversor
o de la empresa”.
H. Fallos subsecuentes de la Corte Suprema
1. En Permian Basin Area Raye Cases, 390 U.S. 747
(1968) la Corte mantuvo los procedimientos para la
determinación de tarifas basados en los costos promedio
de los productores de gas en una región, y no en
los costos individuales. Al citar Natural Gas Pipeline la
Corte estableció que se convalidarían las tarifas si estaban
dentro de una “zona de razonabilidad”, 390 U.S.
en 797. La disidencia sostuvo que con motivo del uso
de promedios, no se podía saber si una tarifa era razonable
con relación a un productor individual.
2. En Barasch c. Pennsylvania Public Utility Commission,
516 Pa. 142, 532 A. 2d. 325 (1987), aff’ d sub
nom, Duquesne Light Co. c. Barasch, 488 U.S. 299
(1989), la Corte Suprema de Pennsylvania revirtió una
ordenanza de la Comisión de Servicios Públicos (PUC)
de Pennsylvania que autorizaba que dos empresas cobraran
a los contribuyentes el costo de cuatro centrales
de energía canceladas. La Corte determinó que este
permiso violaba una enmienda reciente al Código de
Servicios Públicos de Pennsylvania, que contenía el principio
de “utilidad y aprovechamiento” como condici
ón para incluir un costo en una tarifa. 66 Pa. C.S. Ÿ
315. La Corte también sostuvo que esta disposición
era congruente con “los principios fundamentales de
la teoría del derecho en cuanto a servicios públicos…
(de modo que) no se permite que ninguna empresa de
servicios públicos cobre a los contribuyentes por propiedades
que no son útiles y aprovechables en la producci
ón del servicio público corriente, sin autorización
legislativa expresa y válida”. 532 A 2d en 338. La Corte
también rechazó las argumentaciones de las empresas
de servicios públicos con respecto a que la ley era
inconstitucional. Las empresas apelaron la sentencia
ante la Corte Suprema de los Estados Unidos fundando
la apelación en una eventual confiscación. La Corte
Suprema confirmó el fallo de la Corte Suprema de Pennsylvania.
“Sostenemos que el esquema estatal de regulaci
ón de servicios públicos no engloba las propiedades,
simplemente porque no aprueba la recuperaci
ón de inversiones de capital que no resulten útiles y
aprovechables en el servicio al público”. 488 U.S en
301-302.
La Corte cita declaraciones de la causa Hope con respecto
a que las tarifas que permiten que una empresa
opere exitosamente no pueden declararse nulas. La Corte
afirmó: «En la actualidad, reafirmamos estas ense-
ñanzas del caso Hope Natural Gas:
“Lo que cuenta no es la teoría sino el impacto de las
ordenanzas tarifarias. Si el efecto total de la ordenanza
tarifaria no puede declararse no-razonable, no proceder
á la investigación judicial. El hecho de que el método
empleado para obtener tal resultado pueda contener ciertos
vicios no es entonces importante.” 488 U.S. en 310.
La Corte admitió que «determinar si una tarifa en particular
es ‘injusta o no-razonable‘ dependerá en alguna
medida de lo que se considere una tasa de rendimiento
justa, teniendo en cuenta los riesgos que acarrea un
sistema de fijación de tarifas determinado; también depender
á del monto de capital por el que los inversores
tienen derecho a obtener un rendimiento. En general,
estas cuestiones poseen un trasfondo constitucional».
La Corte observó que «ni Duquesne ni Penn Power alegaron
que el efecto total de la ordenanza tarifaria obtenida
dentro de este sistema fuera injusto o no-razonable
» Id. en 310-311. La Corte hizo referencia al rendimiento
sobre el capital del 16.14% de Duquesne y al
rendimiento general del 11.64 % sobre una base fiscal
de $1.8 billones de dólares, comparado con una inversi
ón total de $35 millones de dólares en plantas canceladas
y de $ 3.5 millones de dólares de amortización
anual, y notó que una pequeña reducción en el aumento
de las tarifas no ponía en peligro la integridad financiera
de la empresa. Tampoco se demostró que las tarifas
fueran inadecuadas para compensar a los accionistas
por el riesgo de la inversión.
VIII) Los costos no cubiertos de los servicios
públicos de electricidad
A. Sentencias Federales
1. En Cajun Electric Power Co-op, Inc. c. Federal Energy
Regulatory Commission, 28 F.3d 173 (D.C. Cir. 1994),
el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos retuvo
una disposición de la Comisión Federal Reguladora de
la Energía (FERC) que había autorizado que la empresa
Entergy cobrara un impuesto por costos no cubiertos a
antiguos clientes mayoristas que utilizaban el acceso al
sistema de transmisión de la empresa para obtener energ
ía mas económica de otro proveedor. La Corte in dictum
concluyó que el monto que se cobraba por inversiones
no cubiertas era anticompetitivo y representaba
un tipo de «operación atada». La Corte estableció que la
Comisión (FERC) tendría que haber mantenido una audiencia
para atender a las objeciones de los clientes a las
tarifas propuestas.
2. En las ordenanzas 888 y 888-A la Comisión Federal
Reguladora de Energía (FERC) sostuvo que las empresas
de servicios públicos tienen derecho a recuperar los costos
no cubiertos durante cualquier transición de una industria
basada en los costos a una industria basada en el
mercado.
La FERC determinó específicamente que responsabilizar
por los costos no cubiertos a un cliente que se va no era
una «operación atada» ilegal. En su Notice of Proposed
Rulemaking on Electric Industry Reestructuring, Docket
Nos. R-LM95-8-000 y RM94-7-001, 60 Fed. Reg. 17662
(7 de abril, 1995) (Notificación del dictado de normas
propuestas en la reestructuración de la industria eléctrica)
la FERC tomó la siguiente postura: «la recuperación
de los costos no cubiertos legítimos y verificables es
fundamental para lograr una transición exitosa de una
industria de servicios públicos eléctricos estrechamente
S I N D I C A T U R A
7
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
regulada a una industria de acceso de transmisión abierto
y de precios competitivos» y agregó que “se debe
permitir que las empresas de servicios públicos recuperen
los costos en los que han incurrido bajo el antiguo
régimen regulador, de acuerdo con las expectativas de
recuperación de costos establecidas bajo el mismo”. Id
en 17689-90. La FERC declaró: «Mantenemos la opini
ón que tanto desde el punto de vista jurídico como
desde la perspectiva política las empresas de servicios
públicos tienen derecho a una oportunidad de recuperar
los costos en que prudentemente incurrieron en el
pasado, incluyendo los costos en que incurrieron para
prestar un servicio a los clientes minoristas que obtienen
ganancias turbias en el comercio interestadual”. Id.
en 17691.
Seguidamente, en la ordenanza 888 emitida el 24 de
abril de 1996, la FERC mantuvo la posición de que las
empresas de servicios públicos eléctricos tenían derecho
a recuperar ciertos costos que no estaban cubiertos como
resultado de la competencia mayorista. Ordenanza Nº
888, 75 FERC T61, 080 (24 de abril de 1996). En la foja
451 de su última norma, la FERC declaró:
“Reafirmamos nuestra determinación preliminar: se debe
permitir la recuperación de los costos no cubiertos legítimos,
verificables e incurridos prudentemente. Habiendo
considerado los argumentos esgrimidos por aquellos que
se oponen a la recuperación de estos costos, seguimos
creyendo que las empresas de servicios públicos que acordaron
contrato para realizar ventas al por mayor de acuerdo
con un régimen regulatorio completamente diferente
al que poseían, deben tener la oportunidad de recuperar
los costos no cubiertos, que se producen como resultado
de clientes que abandonan los sistemas generadores de
las empresas, a través de la Comisión —tarifas de acceso
abierto jurisdiccionales u ordenanzas 211 de la sección
FPA, con el fin de llegar a otros proveedores de energía”.
“Tampoco se requerirá a una empresa de servicio público
que busca la recuperación de sus costos que se
haga cargo de una parte de los mismos. Tal requerimiento
significaría una desviación importante del principio
tradicional que afirma que una empresa de servicio
público debe tener la oportunidad razonable de
recuperar los costos en los que ha incurrido de modo
prudente”.
La FERC continuó con su postura en la ordenanza 888-A.
B. Decisiones respecto de los costos no cubiertos.
1- El conjunto de costos no cubiertos de las empresas
de servicios públicos eléctricos, no se tratará en el nivel
mayorista sino al nivel minorista. En los procedimientos
a lo largo de la Nación, los funcionarios reguladores
y los legisladores están considerando el tema
de los costos no cubiertos en una industria eléctrica
reestructurada.
2. California fue uno de los primeros estados que impuls
ó el acceso minorista a la generación; y uno de los
primeros en tratar la cuestión de los costos pendientes.
En su resolución del 20 de diciembre de 1995
(modificada el 10 de enero de 1996) en «Políticas propuestas
que rigen la industria en reestructuración de
servicios eléctricos de California y la regulación de la
reforma» 166 PLJR 4ta 1, 49-50, la Comisión de California
afirmó:
«Observamos que no tenemos la obligación de garantizar
la recuperación total de los costos de transición.
Sólo tenemos la obligación de designar una estructura
tarifaria cuyo impacto total le otorgue a las empresas de
servicios públicos la oportunidad de obtener un rendimiento
justo sobre sus inversiones». Duquesne Light
Co c. Barasch, 488 U.S. 299. «Permitimos que las empresas
de servicios públicos recuperen los costos de transici
ón y proveemos una tasa de rendimiento apropiada,
basada en los riesgos, hasta que se recuperen tales costos
”.
La Comisión de California estableció un precio de transici
ón competitivo, por el cual las empresas de servicios
públicos podrían recuperar sus costos de generación
pendientes, pero a una tasa de rendimiento reducida.
Específicamente, la tasa de rendimiento del capital sobre
el cargo de las inversiones pendientes se fijó en un
90% del costo de la deuda. Id 166 PUR 4ta en 50.
3. En Re Electric Industry Restructuring, 163 PLTR 4ta
96, 127 (Mass. DPU, 16 de agosto de 1995) el Departamento
de Servicios Públicos de Massachusetts concluy
ó: «es incierto determinar si las empresas de servicios
públicos eléctricos de Massachusetts tienen algún derecho
a recuperar los costos no cubiertos basándose en
argumentos de confiscación que provienen de la resoluci
ón del Departamento de expandir la competencia en
el mercado generador de electricidad y de introducir la
elección del cliente”.
4. En su ordenanza de Reestructuración Eléctrica, U-
11290, la PSC de Michigan, aunque no emitió una resoluci
ón final en cuanto al monto de los costos no
cubiertos o el modo en que deben calcularse, sostuvo:
«La recuperación de los costos no cubiertos es un elemento
importante en la reestructuración eléctrica y es
necesaria para amparar los intereses no sólo de la empresa
de servicios públicos sino también de aquellos que
desean permanecer como clientes de venta tradicionales
de la empresa prestataria de servicio público. Las
empresas de servicios públicos eléctricos en Michigan
han realizado inversiones significativas con el fin de cumplir
con su obligación de servir a los clientes que residen
en sus territorios de servicios bajo el régimen de franquicias.
Aquellas inversiones se realizaron durante un
período en el cual los clientes no tenían la posibilidad
de elegir proveedores de electricidad. Aquel modelo dio
lugar a obligaciones mutuas entre las empresas de servicios
públicos y sus clientes. Las empresas de servicios
públicos estaban obligadas a prestar el servicio a cambio
de tarifas que le daban la oportunidad de obtener
un rendimiento razonable sobre la inversión realizada.
Los clientes estaban limitados a comprarle a un único
proveedor monopólico, pero tenían la certeza de que
las tarifas que se les cobraría no serían excesivas con
relación a la inversión requerida”.
Con la ordenanza actual, la Comisión está adoptando
una primera medida para lograr el reemplazo del modelo
existente por otro con un enfoque mas competitivo,
basado en la elección del cliente. En el proceso de implementaci
ón del sistema de elección por parte del clienS
I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
S I G E N
* Traducción del artículo “Legal Framework of Electronic Public
Utility Regulation” material utilizado en Crusar´97, autorizado por
Fundaplan como colaboración a la Revista Sindicatura.
te, la Comisión tiene el compromiso de asegurar que
aquellos que opten por permanecer como clientes de
venta de la empresa existente no se vean perjudicados
por el cambio. Un mecanismo que permita la recuperaci
ón de los costos no cubiertos es esencial para la consecuci
ón de tal meta.
IX) Situación actual y evolución.
A. En la actualidad, ciertos sectores de los que fueron
monopolios naturales regulados, verticalmente integrados,
están en camino a un nuevo modo de realizar operaciones
comerciales.. Aparentemente, estos proveedores
de energía eléctrica, verticalmente integrados, se verán
obligados a diversificar sus servicios. La actividad comercial
de provisión de energía eléctrica continuará siendo
un monopolio natural regulado, pero la generación
de energía eléctrica será una actividad no regulada (al
menos en lo que concierne al precio). Existen muchas
cuestiones a resolver, con la inclusión de la recuperaci
ón de los costos no cubiertos y la provisión de servicios
accesorios.
B. Ordenanzas Federales FERC 888 Y 888A
1. En estas ordenanzas la FERC requirió que las empresas
de servicios públicos que fueran propietarias, controlaran
u operaran instalaciones utilizadas para la transmisi
ón de energía eléctrica en el comercio interestadual,
brindaran tarifas de transmisión de acceso abierto y no
discriminatorias a los clientes mayoristas. Las ordenanzas
también autorizan a que las empresas de servicios
públicos recuperen los costos no cubiertos asociados
con la provisión de acceso abierto.
2. La FERC respondió las acusaciones que sostenían que
no tenía facultad para ordenar el acceso abierto, sosteniendo
que tiene tal autoridad por la facultad de organizar
un servicio no discriminatorio.
3. La ordenanza de la FERC se limita a las transacciones
mayoristas; es por esto que en la actualidad el enfoque
reside en las comisiones de servicios públicos estaduales,
ya que los clientes minoristas demandan la posibilidad
de elegir proveedor.
4. La FERC también ha aprobado los precios de “mercado
” en lugar de los precios de “costo” para las empresas
de servicios públicos que no tienen “poder de mercado
”.
C. Desarrollos estaduales
1. Muchos estados se encuentran en distintas etapas de
«desregulación». Algunos ya han instituido programas,
otros estudian el tema y en otros se iniciaron acciones
legales en torno a estos temas.
2. La reestructuración en un nivel de venta minorista o
estadual se está llevando a cabo, pero los resultados no
estarán a la vista por algún tiempo. En Michigan, por
ejemplo, existen grupos de clientes que sostienen que el
proceso y las propuestas benefician excesivamente a las
empresas de servicios públicos y resultan injustos para
los clientes; estos son temas de acciones legales pendientes.
D. Contratos especiales
1. Enfrentadas con la potencial competencia para las
actividades comerciales, algunas empresas de servicios
públicos han intentado retener en forma agresiva a los
clientes, a través de la celebración de «contratos especiales
». Comúnmente, estos contratos ofrecen tarifas
reducidas a cambio de acuerdos a largo plazo.
2. Debido a que las empresas de servicios públicos est
án obligadas por la regulación, en la mayoría de los
estados, a vender sólo a tarifas aprobadas, estos contratos
deben contar con la aprobación de las Comisiones
de Servicios Públicos (Ver ordenanza MPSC en U 10646
que aprobó contratos especiales entre Detroit Edison y
Ford, GM y Chrysler y ordenanzas en U-11384 hasta U-
11386 que aprobaron contratos especiales con otros
grandes clientes). Al aprobar tales contratos la MPSC
sostuvo:
«Existen beneficios evidentes en los contratos para Detroit
Edison, incluyendo la certeza sustancial de que podrá
retener a estos clientes. Existen claros beneficios para
los clientes que participan del contrato, incluyendo la
reducción de las tarifas. Existen beneficios para otros
clientes, incluyendo la retención de la contribución de
estos clientes a los costos fijos del sistema. Existen beneficios
para el público en general, incluyendo los efectos
económicos por la posibilidad de mantener y expandir
el empleo en el estado».
La MPSC también sostuvo que los accionistas de Detroit
Edison “deben tener conocimiento de que absorberán
cualquier tipo de déficit en las ganancias (ya sea en parte
o en su totalidad) causado por el descuento en los
precios”.
El 5 de junio de 1995 en una opinión concurrente conjunta
en la causa U-11290 sobre la reestructuración de
la industria de servicios públicos eléctricos, dos miembros
de la Comisión sostuvieron que debido a las inquietudes
originadas por los contratos especiales, con
respecto a que éstos pueden impedir la apertura de un
mercado competitivo en Michigan, ya no aprobarían
los contratos con una disposición que permita que el
cliente decida no participar.
S I N D I C A T U R A
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Funcionario SIGEN
Lic. Carlos A. Zarlenga
La Auditoría Gubernamental
frente a la modernización
del Estado
1. Introducción:
El presente trabajo tiene por objeto ordenar algunas
ideas relacionadas con los conceptos contenidos en
el título. Al referirnos a “modernización”, a qué nos
referimos? A un cambio en los procesos operativos?
A un cambio tecnológico? Se prolonga en el tiempo?
No son pocas las experiencias conocidas de “modernizaci
ón” que tuvieron objetivos definidos y en
algún momento de su implantación su continuidad
quedó trunca. Qué relación existe entre “modernizaci
ón” y “reforma del Estado”? Son equivalentes?.
A los efectos del desarrollo posterior entendemos
que “reforma del Estado” es un concepto que contiene
al de “modernización”, consistente en un proceso
continuo de perfeccionamiento de la administraci
ón de los negocios públicos – incluyendo las
operaciones, actividades y programas – a fin de obtener
una mayor eficiencia y eficacia en el desempe
ño del Estado.
Frente a esta visión de Reforma del Estado no se
pretende llevar a cabo la definición de pautas que
se debieran seguir para su implementación, dado
que no existe un criterio único en la materia. No
obstante, entendemos necesario expresar algunas
ideas que deben estar contenidas en toda reforma.
Cada caso reconoce sus propias particularidades y
deberá llevarse a cabo dentro de las condiciones
sociales, económicas y políticas de cada país, entendiendo
que una reforma es, ante todo, un proceso
sociológico.
El plan de reforma se encuentra relacionado con la
tarea de la auditoría gubernamental que obligan a
su mayor involucramiento y profesionalización. En
este sentido la tarea de la auditoría gubernamental
es un elemento contributivo a toda reforma, tanto
de estructuras como de operaciones, en toda jurisdicci
ón u organismo, dependiendo su accionar solamente
de su capacidad y compromiso con los
objetivos fijados por lo que la Auditoría Gubernamental
adquiere un rol de significación.
2. Reforma del Estado.
A través de una reforma se puede responder a distintos
objetivos manifiestos, ej.: reducción del gasto,
mayor eficiencia en los procesos operativos, evitar superposiciones
de funciones, etc., pero en última instancia
ésta debe responder, fuera de razones coyunturales,
a un objetivo fundamental: el fortalecimiento
del sistema democrático. Las democracias modernas
se encuentran en un estado de cambio permanente
siendo un rasgo distintivo y común la creciente demanda
de participación social.
Se podrá discutir acerca de las políticas que debieran
llevarse a cabo para fortalecer el sistema democrático,
pero es posible convenir que el mismo descansa
sobre tres pilares: el rol del Estado, la participación de
la ciudadanía y una economía de mercado que atienda
demandas sociales.
En la medida que se desarrolla y fortalece la democracia,
el Estado se encuentra obligado a cambiar en su
accionar, debiéndose ajustar permanentemente a la
evolución de aquélla, resultando que el proceso de
reforma no es una situación estática sino un proceso
dinámico que evoluciona junto con el proceso democr
ático. Paralelamente, la participación de la ciudadan
ía tiende a ser creciente, creándose los mecanismos
necesarios para que se materialice. Tanto el Poder Legislativo
como las organizaciones intermedias no gubernamentales
resultan los medios idóneos. El primero
porque siendo uno de los tres poderes del Estado
sus integrantes poseen además de la legítima representaci
ón de la ciudadanía, la capacidad de sancionar
las leyes y el control del Ejecutivo; en tanto, los segundos
representan grupos de opinión o interés particulares.
Por último, el fortalecimiento de la econom
ía de mercado y su consecuente creación de riqueza,
permitirá una mejor atención por parte del Estado
de las crecientes necesidades sociales de la población.
Hemos señalado que toda reforma conlleva una redefinici
ón del rol del Estado a la que contribuyen dos
criterios. Primero, que el Estado, refiriéndonos al goS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
bierno central, debe transferir todas aquellas tareas que
puedan realizar otros organismos públicos o privados, u
otros niveles del sector público (provincias o estados y
municipios). De esta forma atenderán a definiciones de
política de Estado a través del financiamiento, regulaci
ón o control, dejando que otras organizaciones ejecuten
las operaciones. En particular, al transferir a provincias
o estados y municipios, tareas que antes realizaba
el Estado central, se estará acentuando el proceso democr
ático, dado que estará acercando las operaciones y
servicios a los ciudadanos del municipio, pudiendo así
éstos participar directamente en la evaluación de los
mismos.
El segundo criterio es el del estado de cambio permanente,
un ejemplo cercano: la irrupción de la informática,
por la que en general, los procesos operativos cambiaron
y operaciones manuales y engorrosas pasaron a
ser informatizadas ganando en eficiencia, tiempo y utilizaci
ón de recursos humanos en tareas de mayor especializaci
ón. Lo sucedido en el pasado frente a la informatizaci
ón indica que continuará en el futuro. Sobre
esta base, en el caso de la administración de gobierno,
debemos entender que tareas u operaciones que eran
válidas en el pasado, no necesariamente lo serán en el
presente y menos aún en el futuro. Por tal motivo, no
debiéramos pretender ajustarnos a pautas permanentes
de operación y sí debiéramos evaluar la posibilidad de
modificaciones siguiendo las nuevas tecnologías o conocimientos
surgidos. Consecuencia de este proceso
de permanente transformación es entender que los procesos
operativos no son fijos, están en condiciones de
ser modificados y que no se debe pensar en términos
del pasado. Por el contrario, debería entenderse que para
todo proceso de reforma el operador debe ubicarse frente
al futuro como si éste fuera el presente dado que el
presente ya es pasado. (1)
3. El Planeamiento Estratégico.
3.1. El Contexto.
Un Plan de Gobierno responde a necesidades y prioridades
establecidas teniendo en cuenta escenarios futuros
construidos sobre el análisis de variables tanto internas
como externas.
El escenario internacional se ha transformado en uno de
alta fluidez en el que las decisiones adoptadas en un
país pueden afectar las condiciones políticas, económicas
o financieras de otros países y con mayor razón
aún, dentro de sistemas regionales de integración. En
otros casos, las decisiones adoptadas por los inversores
extranjeros podrán ser afectadas por las condiciones internas
de los países receptores afectando su economía
real.
En el ámbito interno las variables sociales han pasado a
tener una crítica relevancia dado que las necesidades de
la población crecen paulatinamente y nos encontramos
frente a bolsones de pobreza, fuerte desocupación y
necesidades básicas insatisfechas. Una creciente demanda
social presiona sobre una economía que posee bajos
índices de crecimiento.
Frente a este panorama el análisis de las variables tanto
internas como externas permitirá la construcción de escenarios
posibles ante los cuales el gobierno deberá dise
ñar su plan de acción conteniendo las políticas públicas
a desarrollar en cada área. Teniendo en cuenta que
el escenario internacional no es estático, sino dinámico
y de alta fluidez, la evaluación de la situación deberá ser
permanente respondiendo al análisis no sólo de la evoluci
ón y seguimiento del cumplimiento de las políticas
públicas – para lo cual resulta imprescindible contar con
un adecuado sistema de control -, sino también de las
variables externas que puedan alterar sustancialmente el
escenario internacional. La administración de informaci
ón estratégica se transforma así en un elemento indispensable
para el proceso de toma de decisiones gubernamentales.
Es en este contexto en que el decisor político encuentra
restringida su capacidad de decisión atento a que el ámbito
internacional condiciona hoy sus decisiones en determinados
aspectos, hecho que no se evidenciaba dé-
cadas atrás y que hoy constituyen referencias obligadas
al diseño e implementación de toda política pública.
Así, en los aspectos esencialmente políticos no es concebible
un gobierno que no respete un sistema democr
ático, regido por autoridades legítimamente constituidas
que respeten, a su vez, las instituciones republicanas
y en el que se promueva la transparencia de los
actos de gobierno. Los aspectos económicos de una
sociedad no pueden avanzar sobre la política, situación
que, tanto en el pasado como en el presente, se evidencia
en los gobiernos autoritarios. El paradigma en este
aspecto es una economía de mercado que atienda demandas
sociales a la que se ha llegado luego de los
ajustes, desregulación, descentralización, privatización
y modernización llevado a cabo durante la década del
90 como consecuencia de la adopción de los postulados
del llamado “Consenso de Washington”. (2)
El resultado ha sido que el decisor político debe hoy
administrar recursos escasos frente a necesidades sociales
crecientes. Desde el análisis social la equidad se ha
transformado en el principio rector del diseño de políticas
públicas. También la ecología es hoy un aspecto
que debe ser tenido en cuenta. El principio de la racionalidad
resulta el motor de las decisiones y es reconocido
que la necesidad de preservación del medio ambiente
no puede ser encarada aisladamente por un solo Estado
sino que debe serlo por todos los Estados del
planeta.
Así, frente al marco restrictivo en las decisiones políticas,
la administración de gobierno necesita cada vez
más de equipos profesionalizados en las materias a admiS
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3
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
nistrar, preparados para aceptar y adoptar nuevas técnicas
y repensar procesos. Consecuentemente la volatilidad
en el sistema político resultará de la incapacidad
de los decisores en adoptar las medidas necesarias
de gobierno. (3)
3.2. El Planeamiento Estratégico.
El Planeamiento Estratégico resulta una herramienta
adecuada para el diseño de los planes de gobierno.
En principio podemos entender al Planeamiento Estrat
égico como “Un esfuerzo disciplinado para producir
decisiones y acciones fundamentales que ajustan
y guían respecto de qué es la organización, qué
hace y porqué lo hace” (4). A los fines que perseguimos
en el presente trabajo lo entendemos como “el
proceso por el cual los miembros que guían una organizaci
ón avizoran el futuro y desarrollan los procedimientos
y operaciones necesarios para lograrlo”. (5).
Definir un plan de gobierno siguiendo éstos conceptos
necesitará obligatoriamente de la atención de las
variables antes señaladas y de un análisis pormenorizado
tanto de las fortalezas y las debilidades, como
así también de las oportunidades y amenazas de la
sociedad ante cada escenario. El planeamiento estrat
égico a nivel nacional debiera permitir la definición
incluso de las políticas sectoriales, que deberán implementar
cada una de las organizaciones gubernamentales,
permitiendo definir los cursos de acción
que implementarán cada uno de esos departamentos.
En dicho plan se definirán no solo la misión de la
jurisdicción u organismo sino también, como a nivel
nacional, las fortalezas y las debilidades y por otro
lado, las oportunidades y amenazas del mismo, estableciendo
pautas tanto para el corto como el largo
plazo. (6)
El Plan Estratégico deberá contener tanto los indicadores
que permitan el seguimiento de las acciones
planeadas como así también las responsabilidades y
acciones para cada una de las unidades organizacionales
o áreas de la jurisdicción y organismo. El conjunto
de indicadores de los distintos planes de las
unidades componentes del sector público nacional
deberá tener un seguimiento que permita evaluar los
desvíos y generar cursos de acción alternativos frente
a ellos. Un área de control estratégico diseñada sobre
esta base ofrecerá la ventaja del conocimiento de la
situación en la que se encuentra la ejecución del plan
de gobierno.
Por otro lado, en cada organización del sector público,
el Plan Estratégico permitirá la instrumentación
del principio de la responsabilidad del funcionario
público que se manifiesta, en última instancia, en la
rendición de cuentas de la gestión, hecho que genera
la necesidad de efectuar la evaluación de la gestión
de programas por parte de un organismo independiente
a la unidad operativa de gestión.
Por último, cabe señalar que el Planeamiento Estraté-
gico es un proceso continuo que se renueva cada año
sobre la base de la experiencia adquirida en años anteriores
creando una conciencia estratégica que visualiza
la organización y el Estado en el futuro.
3.3 Ventajas.
Tanto el planeamiento como el control estratégico de
gobierno y el de cada jurisdicción u organismo, son
herramientas de conducción que presentan un conjunto
de ventajas. (7)
En efecto, en principio y tal como se expuso precedentemente,
presentan beneficios referidos al contexto
externo dado que al ser éste cambiante, en el que se
modifican los escenarios previstos, las herramientas
permiten discernir la información relevante para enfrentar
el nuevo escenario o, previamente, la posible
modificación del escenario, y adoptar así las decisiones
necesarias, favoreciendo una nueva conceptualizaci
ón de la situación de contexto entendida por todos
los participantes en el proceso. En este último
orden de cosas, las herramientas propuestas proveen
a un mayor involucramiento de los actores intervinientes
en el proceso de toma de decisiones dado
que permiten llevar a cabo un aprendizaje, adquisici
ón de conocimiento y mayor comprensión de las
situaciones. Ello es así, atento que cada jurisdicción
u organismo es proveedor de información, producto
del control de sus propias variables e indicadores para
el control estratégico, obteniendo los responsables de
cada organización una mayor comprensión de la interrelaci
ón de variables y, consecuentemente, de la
situación sobre la que se adoptarán las decisiones.
También resultan evidentes los beneficios con relaci
ón al proceso de toma de decisiones dado que permite
su paulatino mejoramiento al posibilitar la construcci
ón de un conjunto de indicadores e informaci
ón coherente, concentrada y relevante para el mismo,
distinguiendo la información necesaria para el
control de los planes coyunturales o de corto plazo,
de la necesaria para el control de los planes de largo
plazo. Por último, en términos de decisiones, permite
prever o simular la posible contingencia de efectos
futuros no deseados que puedan resultar de decisiones
presentes.
Tanto a nivel del conjunto del sector público como
de cada una de las organizaciones que lo componen,
las herramientas propuestas originan beneficios a la
organización. En efecto, una de las consecuencias más
directas resulta de distinguir aquellos programas, proyectos
u operaciones interrelacionados que puedan
ser tratados conjuntamente, aún perteneciendo a distintas
jurisdicciones, o que tengan un destino geogr
áfico común. Frente a recursos públicos escasos,
permite, por otro lado, direccionar los esfuerzos financieros
hacia aquellos programas que se consideran
prioritarios en la acción de gobierno. ParalelaS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
mente, el conjunto de profesionales al frente de la
conducción de las organizaciones gubernamentales
perfeccionarán su capacidad de acción y pensamiento,
al llevar a cabo el manejo casi cotidiano de variables e
información estratégica, fortaleciendo el liderazgo de la
conducción al favorecer el esfuerzo común evitando
discusiones innecesarias y pérdidas de tiempo. Finalmente,
la organización incrementará la efectividad y eficiencia
de su desempeño frente al contexto cambiante, por
un lado, logrando los mismos o mejores resultados con
menos recursos, por el otro.
Por último, es de entender que tanto el planeamiento
como el control estratégico beneficiarán a las comunicaciones
y relaciones del sector público nacional dependiente
del Ejecutivo y de cada una de las organizaciones
componentes con un conjunto de actores tanto internos
como externos, que son demandantes de informaci
ón relacionada con el avance en la implementación de
las políticas públicas, permitiendo una rápida respuesta
acerca de las principales variables indicativas sobre la
ejecución de las mismas. La oferta de información, datos
e indicadores que origina el seguimiento de un planeamiento
estratégico permite objetivar las respuestas
que satisfagan la demanda. Entre los actores internos
encontramos al Legislativo, los partidos políticos, la ciudadan
ía, las organizaciones intermedias, los sindicatos
y los medios de comunicación, entre otros. Entre los
actores externos encontramos a los organismos multilaterales
de crédito, inversores, consultores, etc.
4. Evaluación de programas y el principio de
responsabilidad.
4.1. La evaluación de políticas públicas y ejecución
de programas.
Anteriormente nos hemos referido a la necesidad de
evaluar la gestión de cada programa de gobierno. En
éste aspecto la tendencia internacional, especialmente
en los países europeos y, particularmente, en EEUU,
demuestra que la evaluación de programas es llevada a
cabo por los organismos de control tanto interno como
externo dependientes respectivamente del Ejecutivo y
del Legislativo.
La evaluación llevada a cabo por el órgano de control
externo no es discutida, habida cuenta que al depender
del Legislativo la tarea es llevada a cabo para informarlo
teniendo en cuenta su función de control en representaci
ón de la ciudadanía, por un lado, y acentuar la transparencia
de los actos de gobierno por el otro. En el caso
del Ejecutivo, la evaluación de programas se lleva a cabo,
en general, no sólo por cuanto se necesita una evaluaci
ón permanente cuyos resultados enriquezcan el proceso
de toma de decisiones, sino también atento a que
el Ejecutivo no debiera quedar supeditado exclusivamente
a la evaluación de su accionar por parte del órgano de
control externo. Más aún, la evaluación de programas
llevada a cabo por ambos organismos tiende a definir,
con el transcurso del tiempo, criterios comunes de evaluaci
ón de gestión, criterios que por otro lado son incorporados
por los operadores en el seguimiento de su propia
administración de programas, creándose de ésta forma
una conciencia de evaluación tanto en los operadores
como en los contralores. (8)
Esta evolución ha sido enriquecida con el aporte de las
investigaciones en ciencias sociales aplicadas que llevan
a cabo universidades, organizaciones no gubernamentales
y otros organismos científicos estatales o privados
en aquellos países donde la investigación en ciencias
sociales ha tenido un fuerte impulso y desarrollo, por
caso los EEUU. Las publicaciones derivadas de estas investigaciones
son contributivas a la implementación del
concepto de transparencia en la gestión pública, dado
que son de dominio público y fortalecen la existencia de
una comunidad comprometida con la evaluación de
programas (burócratas, científicos, ciudadanía), creando
un “conocimiento” que es común y sirve a la formaci
ón de profesionales en administración pública.
Asimismo, la profundización de la evaluación de la gesti
ón de programas tiende a ubicar en su justa dimensión
los aspectos legales de la gestión. Es conocido el hecho
que en muchos países, especialmente los europeos y
aquellos que siguieron la escuela europea, la burocracia
se formó básicamente con profesionales en leyes que
visualizaron a éstas perdurables en el tiempo, resultando
así que los aspectos legales tenían primacía y prácticamente
agotaban el control que se ejercía sobre programas
y presupuestos. El desarrollo de la evaluación
de programas, que acentúa el enfoque de eficiencia en
la obtención del producto y su impacto en la comunidad,
llevó a entender que los aspectos legales constituyen
un capítulo más de la evaluación pero en absoluto
la agotan.
4.2 El principio de responsabilidad
Anteriormente hemos hecho mención del tema al sostener
que el Plan Estratégico permitirá instrumentar la
rendición de cuentas de la gestión que todo funcionario
público debe realizar. Sobre el particular debemos hacer
dos aclaraciones previas.
Primero, que la expresión “funcionario público” se encuentra
relacionada directamente con la función asignada
a la persona independientemente del destinatario
de la misma. Teniendo en cuenta que hemos sostenido
que el Estado debe atender a la ciudadanía y demás
habitantes, y que debe existir una participación social
creciente, lógico resulta sostener que en lugar de “funcionario
público” debiéramos hablar de “servidor público
” tal como sucede en otros países, en particular los
anglosajones.
Segundo, que entendemos la rendición de cuentas dentro
del concepto de “accountability” cuyo primer significado
es el de “responder por la responsabilidad asigS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
nada”, que origina la traducción al español de “respondabilidad
”. En un sentido más amplio, “accountability”
es la relación basada en la obligación de tomar y demostrar
la responsabilidad por el desempeño a la luz de
las expectativas acordadas. (9).
La necesidad de “accountability” se encuentra directamente
relacionada con la de fortalecer la democracia
habida cuenta de la falta de interés y confianza que la
ciudadanía posee en el gobierno. El ejercicio de la “accountability
” debe ser hecho tanto por los decisores
políticos como por la sociedad. En éste sentido los miembros
del Ejecutivo, así como los primeros niveles de servidores
públicos, deben responder por la responsabilidad
asignada ante la sociedad compuesta por ciudadanos
y habitantes que, a través del pago de impuestos,
requieren atención de las demandas sociales y un gobierno
al servicio de la sociedad. El concepto de “accountability
” comprende distintas vertientes dado que
se debe evaluar no sólo que la gestión ha sido realizada
dentro de la ley, sino también que los fondos públicos
asignados han sido utilizados eficientemente en el logro
de los objetivos y metas previamente asignados, en el
marco de un comportamiento acorde a normas éticas y
morales. (10)
Las aclaraciones resultan necesarias a efectos de ubicar
la “transparencia de la gestión de gobierno” como una
consecuencia directa de las mismas, independientemente
de otras medidas de carácter instrumental que puedan
aplicarse. Entre ellas encontramos: a). Publicación en
“Internet” de las licitaciones correspondientes a la adquisici
ón de bienes y servicios – personales y no personales
– y las órdenes de pago correspondientes, b) Publicidad
de la ejecución financiera tanto física como monetaria,
c) Acceso a las declaraciones juradas de los servidores
públicos, d) Acceso a la base de datos que contenga
la totalidad del personal dependiente de los tres
poderes del Estado, e) Publicación de cada uno de los
préstamos internacionales obtenidos y su asignación a
proyectos, incluyendo el avance en la utilización del financiamiento
y la ejecución del proyecto, entre otras.
Teniendo en cuenta el marco de referencia señalado precedentemente
entendemos que la rendición de cuentas
se transforma en una obligación de todos los decisores
políticos y los primeros niveles de servidores públicos.
Esta rendición debe ser efectuada en el Legislativo y
ante las comisiones especializadas, en reuniones en las
que puedan participar representantes de organizaciones
no gubernamentales, entre otros.
Para tal fin, ellas podrán contar con el asesoramiento
previo del organismo de control dependiente del Legislativo
en cuanto a la evaluación de la gestión de los
programas y la evaluación de los informes preparados
por el organismo, en cuanto éstos representan razonablemente
la gestión. Por otro lado, los miembros del
Ejecutivo en su rendición deberán contar con la opinión
previa emitida por el organismo de control del Ejecutivo,
en materia de evaluación de los programas y la gestión.
La rendición de cuentas no sólo deberá atender al estado
de situación del sistema de control interno de cada
jurisdicción u organismo, sino también al cumplimiento
de los procedimientos preestablecidos, a los insumos
utilizados en el cumplimiento de los programas y operaciones,
como así también al impacto obtenido en la
sociedad y la evaluación de la gestión.
Siguiendo los lineamientos expuestos, la base de evaluaci
ón será el Plan Estratégico de cada jurisdicción u
organismo y la rendición cuentas ante las comisiones
especializadas tenderá a obtener: a) un conocimiento
de la gestión de decisores políticos y servidores públicos,
b) la diferenciación de éstos en términos de su desempe
ño, c) un mayor conocimiento por parte de legisladores,
asesores de los temas relacionados con la gesti
ón pública y por último, de las complejidades a las
que se enfrenta todo aquél que ejerza una gerencia
pública.
Los resultados de la rendición de cuentas que se puedan
obtener a través de su ejercicio estarán directamente
relacionados con: a) la transparencia y publicidad de los
actos de gobierno, y b) por la construcción del consenso
acerca de la acción de gobierno y las posibles modificaciones
a implementar. Este consenso se construye
sobre la base participativa de los representantes de la
ciudadanía, por un lado, y los decisores políticos y servidores
públicos – gerentes públicos -, por el otro, permitiendo
diferenciar las políticas públicas sobre las que
existen acuerdos de aquellos en que existen desacuerdos.
En pocas palabras, construir el consenso y administrar
el disenso, propendiendo a la estabilización de la
administración de los negocios públicos y evitando los
vaivenes abruptos, producto de pujas partidarias.
5. La Auditoría Gubernamental
En esta parte abordaremos aspectos tanto del control
interno como del control externo relacionados con la
Reforma del Estado. En particular nos detendremos en
el control interno teniendo en cuenta que, luego de una
rápida mirada a la estructura de control interno en los
distintos países de América Latina en el nivel del Estado
Nacional, se observa que existen dos modelos respecto
de la Auditoría Interna Gubernamental. El primero, las
ubica dependiendo funcionalmente del organismo de
control interno del Ejecutivo. El segundo, las ubica dependiendo,
funcional y jerárquicamente, del organismo
de control externo relacionado directamente con el
Legislativo.
Ambos modelos, si bien diferentes en su forma, poseen
un núcleo común: la Auditoría Interna Gubernamental.
5.1. El Control Interno y el Plan Estratégico.
No resulta conveniente extendernos respecto a la concepci
ón del control interno. Al respecto adoptaremos
los lineamientos que brinda el informe del “Committee
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
of Sponsoring Organizations” (COSO), que define las
pautas básicas del control integrado inherente que debe
existir en toda organización. (11)
En ese sentido se define al control interno como un
proceso llevado a cabo por la máxima autoridad, los
gerentes y el resto del personal de una organización,
diseñado con el objeto de proporcionar un grado de
seguridad razonable en cuanto al logro de sus objetivos:
a) Cumplimiento de la Ley, entendiendo así a la
observancia de la normativa aplicable (leyes, decretos,
reglamentos, estatutos, resoluciones, manuales etc.); b)
Preservación del patrimonio de pérdidas por cualquier
causa: error, dolo, fraude u omisión; c) Ejecución de
operaciones eficientes, económicas y eficaces; y d) Generaci
ón de información oportuna, confiable, pertinente
y completa.
Al control interno, así concebido, se lo caracteriza distinguiendo
cinco componentes: a) Ambiente de control;
b) Evaluación de riesgos; c) Actividades y procedimientos
de control; d) Información y comunicación; y
d) Monitoreo.
La Auditoría Interna Gubernamental (AIG), dentro de
esta concepción, debe operar como sensor del sistema
de control interno efectuando las recomendaciones para
su mejor funcionamiento. En este sentido la actividad
que desarrolle la AIG resultará de importancia en la
medida que, a través de las evaluaciones, contribuya al
fortalecimiento del concepto de “accountability”.
En efecto, la fortaleza del sistema de control interno
constituye la base sobre la cual el decisor político y los
servidores públicos podrán llevar a cabo una rendición
de cuentas debidamente fundada de la gestión. Sin la
existencia de un adecuado sistema de control interno
no se podrá “proporcionar un grado de seguridad razonable
en cuanto al logro de los objetivos” ni efectuar
una razonable evaluación de la gestión de los programas
y operaciones, es decir, de la gestión.
Por otro lado, la AIG con sus evaluaciones, es parte constitutiva
del concepto de “accountability”, dado que a
través de sus informes está respondiendo por la responsabilidad
que se le ha conferido. No en vano se ubica a
la AIG dependiendo de la máxima autoridad formando
parte de la organización y de la gestión cuyo control
interno monitorea.
Es por demás conocido que la cultura del control interno
no se ha incorporado con la debida fortaleza y consecuentemente
la rendición de cuentas es prácticamente
inexistente. La AIG tiene en éste campo una vasta
tarea por desarrollar. En la mayoría de los casos nos
encontraremos que, siguiendo el modelo COSO, tanto
el cumplimiento de la Ley como la preservación del patrimonio
son los objetivos de control interno de mayor
observancia, siendo esto una consecuencia de la formaci
ón en leyes que han tenido inicialmente las burocracias.
De la experiencia obtenida a través del ejercicio de las
tareas de auditoría, se observa que la mayoría de las
jurisdicciones y organismos manifiestan falencias sustantivas
de control interno que, paralelamente, imposibilitan
de hecho la rendición de cuentas debidamente
fundada de la gestión.
En efecto, dentro de los componentes de menor desarrollo
se encuentran la Evaluación de Riesgos, las Actividades
y Procedimientos de Control y, por último, la Informaci
ón y Comunicación. Debiéramos señalar, a su
vez, que un análisis pormenorizado de los factores constitutivos
del Ambiente de Control permite concluir que
éste no siempre se encuentra debidamente cumplimentado.
Sobre éstos componentes deberá trabajar el auditor
colaborando con la organización para su instalación
y perfeccionamiento.
En materia de Evaluación de Riesgos el auditor tiene
una mayor familiaridad con el concepto, en particular al
tratarse de evaluación de riesgos de auditoría, pero en el
caso que nos ocupa la metodología del auditor resulta
muy útil para el abordaje de la evaluación de riesgos del
negocio que debe llevar a cabo el operador o gerente.
En éste campo el auditor deberá complementarse con
la gerencia pública para que ésta asuma su responsabilidad
en materia, no solo de evaluación, sino en la administraci
ón de riesgos. Entendemos aquí que se trata
de un proceso mediante el cual la gerencia pública toma
conocimiento de todos los bienes bajo su custodia y de
las amenazas y debilidades, previsibles o no, que puedan
afectarlos e inclusive afectar las finanzas y la continuidad
de los programas, proyectos u operaciones, reduciendo
los riesgos a un mínimo aceptable.
Al referirnos a la administración de riesgos lo hacemos
distinguiéndola del análisis y evaluación de riesgos dado
que el primero, de carácter dinámico y abarcativo de
toda la organización, contiene a la segunda que es de
carácter estático y responde más a una determinada
metodología y estándares.
Respecto de las Actividades de Control, que entendemos
como los procedimientos establecidos para el cumplimiento
de los objetivos neutralizando y previendo los
riesgos, la AIG también se encuentra en condiciones de
efectuar aportes para el mejoramiento de la gestión.
En efecto, de la administración de riesgos y la identificaci
ón particular de éstos se podrá definir cómo enfrentarlos,
obteniéndose de esta forma los objetivos de
control que deberán ser compatibles con los de la organizaci
ón. El conjunto de los objetivos de control
constituirá la base sobre la cual se determinen pautas
de control, definiendo las metas y objetivos que permitan
la asignación de responsabilidades y la delegaci
ón de tareas. A su vez, presenta la ventaja de proveer
de un conjunto de criterios de medición que resultan
útiles y necesarios tanto para el gerente público como
para el auditor.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
El conjunto de objetivos de control constituirá un Manual
que contendrá los objetivos de mayor relevancia
para: a) Cumplir con las leyes, decretos, reglamentos,
normas y procedimientos, y la normativa general; b)
Mejorar la distribución de los fondos públicos asignados
en los diferentes programas, proyectos u operaciones
de la organización; c) Mejorar la capacidad de servicio
a los destinatarios (ciudadanía, habitantes); d) Mejorar
el servicio o producto. Este Manual deberá ser preparado
por la gerencia pública y los demás operadores
dado que es responsabilidad de ellos, no sólo administrar
la organización en sus distintos componentes, sino
también es su responsabilidad controlar las operaciones,
procesos y transacciones que se lleven a cabo en
cumplimiento de los objetivos. En pocas palabras: el
que administra, controla.
De esta forma se pueden incorporar a la gerencia pú-
blica los conceptos de “gerenciamiento por objetivos”
y de “auto-evaluación” de los controles, para lo cual
es necesario contar con las metas de gestión, objetivos
y métodos de medición de la eficacia. Los beneficios
resultantes serán: a) la incorporación del control a la
responsabilidad de la línea, dado que es su atributo; b)
que la línea piense en términos de control; c) que existan
elementos y pautas que permitan medir el desempe
ño y efectuar las correcciones necesarias para alcanzar
los objetivos; d) contar con una fuente permanente
de adoctrinamiento en términos de control para toda
la línea operativa incluyendo la gerencia pública; e)
reducir la tarea del auditor, incrementando la calidad
de la misma dado que deberá brindar un valor agregado
superior para la mejora continua de los procesos,
operaciones y la evaluación de los programas públicos;
f) facilitar el diseño de los planes de auditoría al
transformar los objetivos de control en los de auditor
ía.
Por último, en materia de control interno debemos referirnos,
brevemente, al componente Información y Comunicaci
ón, que evoluciona rápidamente apoyado en
los cambios tecnológicos. Al respecto, debemos señalar
que la AIG se encuentra en condiciones de efectuar
aportes sustantivos más allá de las revisiones de control
interno que le correspondan. En efecto, las normas
sobre el particular atenderán en general a sus atributos
– oportuna, apropiada, exacta, actualizada, accesible
-, a su representatividad – de programas, proyectos,
operaciones y actividades en los diferentes niveles
de la organización -, y flexibilidad ante los cambios.
Sobre esta base la AIG deberá atender a los fines
que persigue la información y los aportes que efectúe
deben dirigirse al continuo perfeccionamiento de: a)
el proceso de toma de decisiones, y b) la rendición de
cuentas fundada de la gestión; aportes que redundar
án en la mayor transparencia de la gestión de la gerencia
pública. (12)
La confección del Planeamiento Estratégico por parte
de la conducción de una jurisdicción u organismo pú-
blico será una tarea del conjunto directivo del cual forma
parte la AIG no debiendo ser excluida de la tarea.
Por el contrario, su inclusión le permitirá tomar conocimiento
de: a) del desarrollo de la confección del plan
en las diferentes etapas; b) la información utilizada para
su confección; c) de las discusiones llevadas a cabo, y
participar de ellas; d) de las variables internas y externas
tomadas en cuenta; e) de los cambios que se introducir
án en la organización y en los programas, procesos
y operaciones de la organización.
Durante el proceso de confección del plan la AIG podr
á no sólo aportar los conocimientos adquiridos, a
través del ejercicio de su tarea, desde la evaluación del
sistema de control interno, sino también aportar los
resultados obtenidos de la evaluación del control interno
siguiendo la metodología de confección del plan
estratégico. De esta forma podrá informar de las debilidades
y fortalezas como así también de las oportunidades
y amenazas que posee el control interno en cada
uno de los componentes del mismo.
La participación en la confección del Plan le permitirá
llevar a cabo su seguimiento posterior, distinguiendo
los desvíos y las consecuencias que pueden provocar.
Ello será posible atento que tendrá dos herramientas
de análisis: a) las mediciones y los indicadores de desempe
ño, que surjan del sistema de control interno, y
b) los indicadores establecidos en el Plan para su seguimiento
y evaluación. Ambos elementos le permitir
án efectuar un mejor asesoramiento a la conducción
con un mayor contenido de valor agregado en las evaluaciones
de la gestión, que permitan concluir sobre la
razonabilidad de la misma con mayor fundamento.
5.2. Rol de la Auditoría Interna Gubernamental.
Frente a esta tarea, de no poca envergadura, a la AIG
se le presenta un panorama de trabajo que, como mí-
nimo, podríamos calificar de alta complejidad para el
cual deberá adoptar y desarrollar rasgos personales y
operativos particulares.
Tradicionalmente los auditores han hecho de la independencia
de criterio un capital propio de tal importancia
que no debiera tener posibilidad de restricción
alguna en su manifestación. Preservar la independencia
de criterio es un objetivo prioritario. Esta visión los
llevó a mantenerse alejados de los auditados, de los
programas, procesos y operaciones, solamente visibles
o atendibles durante el período en que se desarrollaba
la auditoría. El auditado veía al auditor como un adversario
que se acercaba en el momento de la auditoría
para emitir opinión y recomendaciones muchas veces
alejadas de la realidad o de imposible cumplimiento.
Fuera del período de ejecución de la auditoría, el auditor
no participaba de ninguna discusión y menos aún,
de los problemas de los auditados, cualquiera fuese el
nivel jerárquico del mismo. Sus informes, muchas veces
largos y tediosos, eran dejados de lado.
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
8
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
En esta nueva visión, el auditor debe cambiar sustancialmente
su comportamiento, en principio participando
activamente con la línea en general y con los niveles
de conducción en particular. Su participación no debe
ser vista, por el auditor, como una restricción a la independencia
de criterio; menos aún como una pérdida de
la misma. Para ello debe cambiar el enfoque de su actuaci
ón participando con la línea y la conducción, no
sólo durante el período de la auditoría sino también fuera
de ella.
El cambio lo podrá materializar a través de las reuniones
a las que se lo convoque como así también, a través de
las reuniones de trabajo a las que tendrá que convocar
para transmitir sus opiniones objetivas y fundadas. Esta
actitud llevará al auditor a una alianza estratégica de
hecho, no sólo con la conducción, sino también con
los diferentes estratos de la línea. De esta forma la percepci
ón de “adversario”, mutua entre el auditor y el
auditado, tenderá a desaparecer atento que ambos se
transformarán en socios de una nueva concepción de
administración y auditoría, y en la que deberá existir un
diálogo abierto sin represalias posibles o probables. Esta
sociedad estará estructurada sobre la base de la tarea de
auditoría y la de administración de riesgos, definición
de objetivos de control, la auto-evaluación que deberán
hacer los operadores, la evaluación de los avances en la
ejecución del Plan Estratégico y por último, la evaluaci
ón de la gestión de los programas, procesos y operaciones
que haga el auditor.
También deberá cambiar la actitud general del auditor.
En el enfoque tradicional la auditoría lleva a cabo verificaciones
sobre hechos acaecidos en el pasado. Sin perjuicio
de ello, el auditor debe operar sobre el presente y
atender el futuro, axioma que es válido también para la
conducción y la línea. Los acontecimientos del pasado
sólo sirven como lecciones para el presente. Operar sobre
el presente implica una actitud activa, diferente a la
pasiva de verificación del pasado. Asimismo, el presente
es una experiencia para prevenir hechos similares del
futuro, lo que implica una actitud proactiva, la que tendr
á como objetivo adelantarse a los acontecimientos.
Para llevar adelante sus funciones el auditor deberá desarrollar
una fuerte capacidad de liderazgo que se sustentar
á en el conocimiento de las nuevas técnicas a aplicar
– para lo cual deberá asumir el estado de permanente
aprendizaje y capacitación -, la capacidad de transmitir
ese conocimiento –docencia en reuniones a las que
convoque y talleres de trabajo en los que participe la
línea – y, por último, el compromiso.
En el caso de la AIG se puede observar la necesidad de
dos tipos de compromiso. Por un lado, se encontrará
comprometido con la organización – sus objetivos y
metas -, la conducción y la línea operativa. En el presente
no resulta concebible un auditor alejado del conjunto
de la organización, por el contrario debe encontrarse
fuertemente involucrado y comprometido con ella,
caso contrario no podrá llevar a cabo la tarea con las
características descriptas anteriormente. En éste caso su
compromiso es funcional a la organización.
Por otro lado, la AIG posee otro tipo de compromiso,
de mayor relevancia dado que se encuentra relacionado
con la sociedad en su conjunto. Este compromiso le es
inherente habida cuenta de su carácter de servidor pú-
blico que, como cualquier otro, debe rendir cuentas
por la responsabilidad de auditor interno gubernamental
que le ha sido confiada. La “accountability – respondabilidad
” es el núcleo a partir del cual surge éste
nuevo tipo de compromiso. Dado su doble carácter de
profesional en auditoría-servidor público y ciudadano
no sólo debe rendir cuentas de su gestión, sino también
deberá procurar que la efectúen los demás servidores
públicos integrantes de la organización a la que pertenece.
En éste caso su compromiso trasciende a la organizaci
ón al centrarse en la sociedad de la cual forma
parte como ciudadano. Este compromiso dual es el rasgo
distintivo de la Auditoría Interna Gubernamental respecto
de las Auditorías Internas en el sector privado,
dándole un sentido de trascendencia a la misma. La
falta de adopción de este compromiso desvirtúa la necesidad
de su existencia reduciéndola a una mera expresi
ón formal.
6. El Organismo de Control Interno del Ejecutivo.
En esta parte abordaremos algunos aspectos relacionados
con el accionar del organismo que coordine y supervise
a las Auditorías Internas Gubernamentales aclarando,
que entendemos que resulta igualmente válido –
en general, exceptuando algunos aspectos operativos –
para el caso en que éstas se encuentren dependiendo
del organismo de control externo que responde al Legislativo
(13).
Inicialmente debemos delinear el perfil general del organismo.
Para ello, es necesario si se trata de un organismo
de control o de auditoría. Seguidamente veremos
que al organismo se lo puede definir como uno de control
que administra auditorías.
En efecto, tiene como función principal la de ejercer la
auditoría interna del Ejecutivo – dependiendo directamente
del mismo -, para ello el “organismo” sujeto de
control es el conjunto del sector público dependiente
del Ejecutivo. En otras palabras, adopta a las distintas
dependencias – jurisdicciones y organismos – del mismo,
como un conjunto único que debe ser controlado.
Esto es así, dado que para cada una de las jurisdicciones
y organismos dependientes del Ejecutivo existe una
AIG constituida a los fines de la auditoría y el control.
Su actuación en el control no debe encontrarse superpuesta
con la tarea de aquellos que realizan auditorías,
entendiendo que éstas serán realizadas por las AIG, –
que dependen funcionalmente del organismo de control
del Ejecutivo -, y el organismo de control dependiente
del Legislativo. No resulta conveniente que un
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9
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
mismo departamento del Ejecutivo reciba en distinto
momento, o aún espaciado en el tiempo, al organismo
de control del Ejecutivo, a la AIG que le corresponde y
al organismo de control del Legislativo. De esta forma
la “auditoría” se transforma en una carga para el auditado
y no un beneficio, dado que tiene que brindar la
misma información tres veces, en distinto o igual momento.
En síntesis, esta “promiscuidad de control” solo
puede ser resuelta, por el organismo del Ejecutivo, en la
medida que ejerza una efectiva administración de las
auditorías que deben realizar las AIG, a las que a su vez
supervisa y coordina, y especialmente si su estrategia se
encuentra centrada en el control antes que en la auditor
ía. De esta forma resultaría ser un organismo mayorista
de control antes que mayorista de auditoría, a cuyo efecto
fue creada la AIG. Bajo esta estrategia, el control es la
función principal y la auditoría es la excepción que
confirma la regla, ejecutándola sólo en circunstancias
particulares.
A efectos de definir el perfil funcional del organismo,
utilizaremos el mismo modelo que se siguió respecto
de las Auditorías Internas Gubernamentales es decir, el
modelo de control propuesto por el COSO, aplicable
tanto a ellas como al organismo de control del Ejecutivo.
Bajo esta óptica, en materia de “Ambiente de Control”
se deberá llevar a cabo una evaluación periódica de la
acción desarrollada por la conducción de las jurisdicciones
y organismos en materia de control interno, y cómo
ésta ha impactado en las actividades desarrolladas y en
los resultados de las mismas. Para efectuar la evaluaci
ón, deberá no sólo basarse en la información y evaluaciones
hechas por las distintas AIG siguiendo los lineamientos
que el organismo dicte al efecto, sino también
en evaluaciones propias.
Anteriormente nos hemos referido a la “Evaluación de
los Riesgos”, sosteniendo que de la identificación particular
de los riesgos se pueden obtener los objetivos de
control, compatibles con la organización. Entendiendo
que la “organización”, en este caso, es el sector público
dependiente del Ejecutivo, el organismo de control operar
á sobre los objetivos de mayor relevancia, de la misma
forma que lo hace la AIG en la jurisdicción u organismo,
y fundará la selección sobre los objetivos previamente
definidos por los organismos. De esta forma nos
encontraremos con el manual de objetivos de control
de cada organismo y el manual de objetivos de control
del sector público constituido por los principales objetivos
de control de cada jurisdicción u organismo. Esta
interrelación, permitirá que el seguimiento de los objetivos
de control preparado por la gerencia pública resulte
materia de seguimiento, no sólo de la AIG sino tambi
én del organismo de control del Ejecutivo.
Consideramos que la “Actividad de Control” resulta la
más importante que debe desarrollar el organismo habida
cuenta que tiene la posibilidad de llevar a cabo un
análisis y evaluación transversal del sector público. En
éste sentido, el hecho de verificar la existencia de los
procedimientos necesarios para evitar los riesgos y cumplir
con los objetivos, le permitirá asesorar al Ejecutivo,
con una actitud proactiva, sobre temas en los que ning
ún otro organismo del Estado se encuentra en condiciones
de hacerlo. Esta posibilidad hace del organismo
de control una experiencia única que, con el transcurso
del tiempo y en la medida que es asumida por sus integrantes,
lo transforma en el depositario del “conocimiento
” de las mejores prácticas en materia de gestión y
control público.
Por el contrario, en tanto no asuma su rol dentro del
sector público dependiente del Ejecutivo, perderá su
razón de ser y se transformará en un organismo pasivo,
ejecutando el control y la auditoría que le sean asignados
por la máxima autoridad del gobierno nacional.
Entre los diversos temas sobre los cuales se encuentra
en condiciones exclusivas de efectuar, encontramos los
siguientes:
1. Un primer campo de control es el de la estructura del
Estado. Es frecuente que en la administración de gobierno
se adopte una estructura para cada jurisdicción u
organismo que posteriormente sufren modificaciones que
aumentan las dependencias originando mayores gastos
de estructura. Si bien estas modificaciones poseen el
correspondiente fundamento y resultan razonables al
momento de su creación, es frecuente que no se haya
hecho la evaluación de la posible superposición de funciones,
total o parcial, con otras dependencias de la
administración. El organismo de control deberá analizar
y evaluar las situaciones conflictivas formulando las recomendaciones
para la mejor solución de las mismas.
2. Otro campo, es el del personal del sector público.
Teniendo en cuenta que en la práctica no se encuentran
integradas las bases de datos correspondiente a personal
de planta permanente financiado con fondos públicos,
con la de personal contratado financiado por préstamos
internacionales y contratado con financiamiento
público, resulta que, aprovechando esta circunstancia
nos encontramos con personal que aparece en distintas
nóminas cumpliendo funciones que se superponen entre
ellas. Más aún si se analiza comparando con jurisdicciones
ajenas al Ejecutivo.
3. También en el tema de personal la definición de puestos
de trabajo, requisitos de selección, el proceso de
selección del personal del sector público, sistemas de
promoción serán materia de análisis y evaluación.
4. Las compras en el sector público es un proceso a
controlar, en este caso teniendo en cuenta dos aspectos.
Por un lado, la existencia de un sistema de informaci
ón por el cual el organismo de control posea acceso a
la información sobre las diferentes compras y contrataciones
de obras, servicios y de obra pública, en sus diferentes
etapas de ejecución. Este sistema podrá constituir
una base de datos de uso del sector público exclusiS
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
vamente, o utilizar Internet para una mejor publicidad
de las adquisiciones estatales. Por otra parte, la capacidad
que posee el organismo de control de dirigir el esfuerzo
de las AIG a la tarea de la auditoría de gestión de
compras que resulten relevantes por los montos o productos
involucrados.
5. El seguimiento y evaluación de la gestión de proyectos
financiados por préstamos internacionales resulta otro
campo de la actividad de control del organismo.
6. Independientemente de lo expresado, y sin perjuicio
de incluir otras materias a controlar con una visión de
conjunto del sector público nacional dependiente del
Ejecutivo, se deberán incluir temas de informática o,
con mayor especificidad, de tecnología y sistemas, en
cuanto a bases de datos que puedan ser utilizadas por
distintos departamentos u organismos del Estado. Es
común encontrar que cada organismo construye una
base de datos que requieren insumos comunes, total o
parcialmente, a otros organismos. El esfuerzo se traduce
en una utilización de personal, recursos financieros e
informáticos posibles de evitar a través de la unificación
de las bases o la interrelación de las mismas según el
caso.
Respecto del sistema de “Información y Comunicación”,
el organismo deberá efectuar las evaluaciones de control
interno y de gestión en materia de sistemas y tecnolog
ía de información basada en la efectuada por las
AIG, teniendo en cuenta los fines perseguidos por la
información y garantizando razonablemente al Ejecutivo
que el proceso de toma de decisiones se efectúe
sobre la base de información que cumpla con los atributos
de control interno. En este orden de cosas, la
información necesaria para el seguimiento del Plan Estrat
égico de la administración tendrá particular relevancia
en esta evaluación.
Finalmente, respecto del “Monitoreo” o “Supervisión”,
el objetivo del organismo se centrará en el accionar de
las AIG. Al respecto, algunas de las acciones que debe
desarrollar el organismo serán: a) efectuar el seguimiento
del planeamiento de auditoría previamente aprobado,
b) modificar el plan en la medida que surjan nuevas
necesidades de auditoría, c) asegurar la calidad de sus
informes, d) efectuar el seguimiento del estado de situaci
ón en materia de control interno – seguimiento de
las recomendaciones -, e) evaluar el desempeño de la
AIG, f) organizar equipos de trabajo entre el personal de
distintas AIG, especialmente en casos de necesidad de
asesoramiento al Ejecutivo en temas que involucren a
distintas jurisdicciones u organismos. Por otro lado, hará
una supervisión de los principales temas de los cuales el
Ejecutivo tenga una particular necesidad de control,
como así también deberá prevenir posibles contingencias
futuras.
Fuera de las actividades relacionadas con el modelo de
control adoptado, el organismo de control tendrá otras
dos funciones relevantes, a saber: a) normar el sistema
y, b) brindar capacitación y desarrollo profesional. Respecto
de la función normativa deberá normar no sólo
en materia de control interno sino también, en auditor
ía; tanto en aspectos generales como particulares. Si
bien estas normas constituyen el núcleo sobre el cual
cimentará la función normativa, resultará relevante la
definición de criterios y pautas a utilizar en materia de
evaluación de programas, proyectos y operaciones que
permitan efectuar la rendición de cuentas fundada de la
gestión y que deberán tener en cuenta las AIG en su
accionar, tarea que resultará de mayor complejidad en
la medida que exista menor experiencia práctica sobre la
materia.
Asimismo, deberá normar acerca de los requisitos necesarios
y la selección del personal de las AIG, la estructura
de la misma y el planeamiento de actividades tanto
de auditoría como de evaluación de programas.
La capacitación y el desarrollo profesional constituye otra
función que deberá ejercer el organismo de control del
Ejecutivo, liderando el proceso de perfeccionamiento
del conocimiento sobre las materias normadas. En este
sentido su accionar estará dirigido a dos ámbitos. Por
un lado el personal del organismo y el de las AIG en
materia de conocimiento de las normas de control interno
y auditoría, y criterios y pautas en materia de evaluaci
ón de programas. En éste ámbito deberá incorporar
las nuevas técnicas de control y auditoría a través de un
proceso de capacitación que coloque a los recursos humanos
en condiciones profesionales a nivel internacional.
Para ello, y teniendo en cuenta el proceso de globalizaci
ón que han seguido universidades y organizaciones
profesionales especializadas en la materia, deberá
relacionarse con similares extranjeras con el objeto de
“internacionalizar” el conocimiento de los auditores. El
funcionamiento del organismo en éste aspecto será el
de una bisagra entre la experiencia extranjera y la práctica
interna con el objeto de llevar a cabo un perfeccionamiento
continuo.
Por otro lado, su accionar en materia de capacitación
deberá dirigirse a los “auditados” en todos los niveles,
tanto de conducción como de operación, particularmente
en materia de control interno, administración de riesgos,
objetivos de control, “auto-evaluación” y planeamiento
estratégico. Este accionar “asistirᔠa las AIG en
su tarea de incorporar y sostener la cultura de control
interno y el desarrollo de nuevas técnicas de administraci
ón que perfeccionen el proceso de toma de decisiones
sobre bases de una razonable eficiencia y eficacia.
Del perfil funcional del organismo de control del Ejecutivo
presentado surge la pregunta: cómo se relaciona
con la AIG y la jurisdicción u organismo a la que
aquélla pertenece? Esta tarea se ejecutará por un lado,
a través de los máximos niveles de autoridad del sector
público, y por el otro, a través de Comité de Auditoría
o de Control.
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11
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
En el primer caso estará en directa relación con las
máximas autoridades de las jurisdicciones u organismos
del sector público – en reuniones llevadas al efecto -,
como así también podrá hacerlo con el Ejecutivo a su
pedido. En el segundo caso, a través de la constitución
de los Comités de Control compuestos por representantes
del organismo de control, el titular de la AIG y uno
de la máxima autoridad de la jurisdicción u organismo,
pudiendo incorporarse representantes de otros organismos
acorde a las necesidades. El Comité de Control
tendrá entre sus funciones no sólo el seguimiento del
planeamiento de la auditoría, la discusión de los informes
y tratamiento de sus recomendaciones, sino tambi
én el de los principales problemas de control y de
ejecución de programas, proyectos y operaciones del
organismo auditado, como así también de los principales
problemas surgidos del seguimiento del plan estrat
égico del organismo y de los desvíos significativos
que se hayan producido.
Teniendo en cuenta lo señalado hasta el presente, el
organismo de control del Ejecutivo deberá constituirse
con personal altamente capacitado y especializado, dedicado
al análisis y evaluación antes que a la auditoría,
en un proceso permanente de especialización, que permita
avizorar contingencias futuras.
7. Conclusión.
Entendiendo que la Reforma del Estado es un proceso
que tiene continuidad a través de los años y es de carácter
sociológico, hemos presentado al Planeamiento Estrat
égico como una herramienta indispensable para llevarla
a cabo. Asimismo, hemos sostenido la necesidad
concomitante de instalación de la cultura de control interno
y del perfeccionamiento de su sistema, andamiaje
sobre el cual la confección y control del Planeamiento
Estratégico adquiere un mayor grado de confiabilidad.
Así, el Planeamiento Estratégico, por un lado, y el Control
Interno, por el otro, y la relación entre ambos, se
transforman en los pilares sobre los cuales descansa una
reforma.
La utilización del Planeamiento Estratégico a nivel de
gobierno central permitirá la definición de las políticas
públicas en cumplimiento de las cuales las distintas jurisdicciones
diseñarán su propio plan, como así tambi
én, lo harán los distintos organismos. De esta forma,
es posible entender que la confección de planes estraté-
gicos para cada uno de los componentes del sector pú-
blico dependiente del Ejecutivo contiene tres niveles: a)
El estratégico, a nivel del Ejecutivo y cuyo contenido
implica el mandato, en última instancia, la conducción
de gobierno. b) El táctico, a nivel de las jurisdicciones
integrantes del Ejecutivo, cuyo contenido estará referido
a los lineamientos que se seguirán para el cumplimiento
de las políticas públicas establecidas por la conducción
de gobierno, y c) El operacional, a nivel de organismos y
demás dependencias de las jurisdicciones en las que el
rasgo distintivo son los procedimientos operativos.
Lo expresado nos lleva a sostener que un sistema de
planificación estratégica contendrá, para cada uno de
los niveles antes señalados: a) En el nivel estratégico, el
para qué de las políticas públicas, b) en el nivel táctico,
el qué hacer para poder cumplirlas, y c) en el nivel operacional,
el cómo hacer para lograr los objetivos.
La necesidad de instalar y mantener la cultura de control
interno y de utilizar el Planeamiento Estratégico
como herramienta de un sistema de planificación que
involucre tanto a decisores políticos como a servidores
públicos con capacidad de decisión – gerencia pública –
, torna de crítica importancia el desempeño de la Auditor
ía Gubernamental, en general y de la Auditoría Interna
Gubernamental, en particular.
En efecto, con una actitud participativa en la jurisdicci
ón u organismo que audite, tanto con la conducción
como con la línea; proactiva, con el objeto de adelantarse
a los acontecimientos futuros; con una fuerte capacidad
de liderazgo, sustentada en el conocimiento de
las nuevas técnicas a aplicar, la habilidad de transmitir
ese conocimiento y, por último, con un compromiso
tanto con la organización como con la sociedad a la
que pertenece, la Auditoría Interna Gubernamental (AIG)
tiene un espacio de desarrollo profesional y personal
que trasciende a la organización y a la comunidad. Esta
actitud que transforma su accionar, de un mero auditor
a un agente de cambio que debe motorizar el perfeccionamiento
continuo de los procedimientos y de la ejecuci
ón de los programas, proyectos y operaciones públicas.
De esta forma, las AIG del sector público dependiente
del Ejecutivo, se transforman en poleas de una
reforma de proceso continuo.
Por último, la “capstone” – palabra inglesa que significa
“piedra final del edificio” -, es el organismo de control
del Ejecutivo. Este organismo de control que administra
las auditorías que ejecutan las AIG, a las que supervisa y
coordina, es en sí mismo una experiencia única dentro
del sector público resulta ser, a través del tiempo, el
depositario del “conocimiento” de las mejores prácticas
de control y auditoría.
El edificio construido en base a un sistema de planificaci
ón y control estratégico, un sistema de control interno
con un rol destacado de la actuación de las AIG y, por
último, un organismo de control dependiente del Ejecutivo,
permitirá albergar el centro de perfeccionamiento
de los negocios públicos y del proceso continuo de
Reforma del Estado.
Este edificio sólo tendrá sentido si y sólo si, es construido
de cara a la plaza de la República (la tan mentada
“cosa pública”) que contenga a la democracia participativa,
atendiendo a la creciente demanda de participaci
ón social que necesita ser satisfecha. Para ello, el nú-
cleo de atención deberá centrarse en el principio de responsabilidad
que obliga a todos los miembros del Ejecutivo,
como así también, los primeros niveles de servidores
públicos, a rendir cuentas fundadas de la gestión.
La implementación de la “accountability-respondabiliS
I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
dad” ante comisiones especializadas del Legislativo – que
posee la legítima representación de la ciudadanía -, resulta
ser el medio más idóneo, no sólo para llevarla a
cabo, sino también para construir el consenso acerca de
la administración de los negocios públicos. En este orden
de cosas, el ejercicio de la evaluación de gestión de
programas, proyectos y operaciones que conforman la
gestión pública, conduce a la instauración de la rendici
ón de cuentas. La trascendencia que adquiere esta construcci
ón redundará directamente en el fortalecimiento
de la democracia en su permanente proceso de cambio.
De lo contrario, la construcción del edificio de espaldas
a la democracia perderá sentido y resultará en un monumento
a otro fracaso.
Referencias.
1.Abad, Alberto R.; “La Segunda Reforma del Estado a nivel nacional
”, exposición en el X Seminario de Presupuesto Público, Paran
á, Entre Ríos, República Argentina, llevado a cabo entre los días 11
y 14 de junio de 1996. En Asociación argentina de Presupuesto
Público, ASAP, Seminario Paraná, Junio 1996, pág.: 99.
2.Ver Bresser Pereira, Luis Carlos; “La Crisis de América Latina.
¿Consenso de Washington o Crisis Fiscal?”, en Pensamiento Iberoamericano,
Revista de Economía Política, N° 19, “La Encrucijada de
los Noventa – América Latina”, Enero-Junio 1991, Madrid, págs.:
13-35.
3.Gambarotta, Héctor.; “El Escenario Internacional”, Conferencia
realizada el 9-6-94, en “Políticas Públicas”, ciclo “Argentina ante
el desafío de la competitividad”, Marzo 1995, págs. 35-40.
4.Bryson, John M., “Strategic Planning for Public and Nonprofit
Organizations”, Jossey-Bass Publishers, San Francisco, EEUU, 1995,
pág.: X.
5.Goodstein, Leonard; Nolan, Timothy; Pfeiffer, J. William;
“Applied Strategic Planning”, McGraw Hill Inc., EEUU, 1993, pág.: 3.
6.Sobre los aspectos que se deben tener en cuenta para la confecci
ón de un Plan Estratégico (Misión, Oportunidades, Amenazas,
Fortalezas y Debilidades) ver Bryson, John M., op. cit.
7.Bryson, John M., idem; y también ver: Bryson, John, M. y Alston,
Farnum; “Creating and implementing your Strategic Plan “, Jossey-
Bass Inc. Publishers, San Francisco, EEUU, 1996.
8.Derlien, Hans-Ulrich; “Genesis nd Structure of Evaluation Efforts
in Comparative Perspective”, en Rist, Ray C.; (Editor), “program
Evaluation and the Management of Government”, Transaction
Publishers, New Brunswick, EEUU, 1999, págs. 147-175. S I G E N
9.Oficina del Auditor General de Ganadá y Secretaría del departamento
del Tesoro de Canadá; “Modernizing Accountability practices
in the Public Sector”, Borrador de Discusión, 6-1-98.
10.Wolf, Adam; “Accountability in Public Administration: Reconciling
Democracy, Efficiency and Ethics”, conferencia en “First Specialized
International Conference”, Sunningdale (United Kingdom),
12-15 July 1999, organizado por el International Institute of Administrative
Sciences. Copia.
11.Los Nuevos Conceptos del Control Interno (Informe COSO),
Coopers & Lybrand e Instituto de Auditores Internos de España.
Ediciones Díaz de Santos, S. A., Madrid, 1997. Traducción de:
Internal Control Integrated Framework, Commitee of Sponsoring
Organizations of the Treadway Commission, con la autorización de
American Institute of Certified Public Accountants, Inc. New York,
N.Y.
12.Ver “Normas de Información y Comunicación” en “Normas
Generales de Control Interno”, Sindicatura General de la Nación,
República Argentina, Buenos Aires, Agosto de 1998, págs.: 81 a
95.
13.Ver: Agustini, Héctor: “Fundamentos del nuevo modelo de
Control Interno en Argentina”, III Encuentro Nacional de Control
Interno, Manizales, Colombia, 12 al 14 de noviembre de 1997,
pág.:57 y siguientes en las que el autor presenta la necesidad de
cambiar la óptica operativa de un organismo de control interno
dependiente del Ejecutivo, en este caso de la Sindicatura General de
la Nación de la República Argentina.
Agradecimientos:
El autor agradece los comentarios críticos de la Lic. María Ester
García, como así también sus consejos para una mejor exposición.
Al Lic. Juan de Dios Bel por sus reflexiones sobre el contenido y a los
profesionales de SIGEN, que sin saberlo, a través de reuniones
técnicas, contribuyeron con su experiencia al presente trabajo,
entre ellos los aportes de la Lic. Lía Gens. Por último, agradece la
colaboración de Rosa García y Marian Casaux Alsina en la lucha
cotidiana contra el anárquico e irreverente procesador de textos.
Los defectos de forma y fondo son patrimonio exclusivo del autor.
(*) Congreso Latinoamericano de Auditoría Interna “Reto y Compromiso
de la Auditoría Interna hacia el año 2000” organizado por
el Instituto de Auditores Internos de la República Dominicana, octubre
1999
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1
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
En la sede del Civil Service College1 en Sunningdale,
condado de Surrey, a unos 50 kms. de Londres, tuvo
lugar entre los días 12 y 15 de julio de 1999 la Primera
Conferencia Internacional Especializada del Instituto Internacional
de Ciencias Administrativas2. En medio de
un cuidado paisaje se trató como tema central: “Responsabilidad
de rendir cuentas en la Administración
Pública: conciliando democracia, eficiencia y ética”.
Para ponerlo en términos más precisos, el tema del congreso
ha sido discutir Accountability, esa palabra inglesa
que está profundamente vinculada con tradiciones
anglosajonas y no tiene una traducción exacta en
nuestro idioma. Responsabilidad de rendir cuentas es
una buena aproximación, y será así como será empleada
en este artículo, pero a ese concepto debe sumarse
la responsabilidad por la gestión y la actitud de sentirse
obligado a responder por lo todo lo actuado en todos
los niveles de esa gestión. Es algo que va más allá de lo
fiscal y del cumplimiento de las normas, es algo que se
enraíza en las actitudes y conductas de quienes se saben
servidores públicos; un término cada vez menos
usado o dejado sólo para fuerzas de seguridad. Los funcionarios
administramos recursos financieros, físicos y
humanos de toda la sociedad y a ella debemos rendir
cuentas de lo actuado, por lo que debemos actuar sabiendo
que rendiremos cuentas.
El programa de la Conferencia fue desarrollado a través
de cuatro talleres. El primero estuvo dedicado a “ Responsabilidad
de rendir cuentas y democracia : respondiendo
a la autoridad política y a las necesidades de los
ciudadanos”, el segundo a “Responsabilidad de rendir
cuentas y eficiencia: controles formales y gestión del
desempeño”; el tercero a “Responsabilidad de rendir
cuentas y ética: el rol de valores y procedimientos legales
en el mejoramiento de los estándares” y el cuarto a
“Responsabilidad de rendir cuentas entre los distintos
niveles de gobierno: descentralización y globalización”.
En la sesión de apertura, Sir John Bourn, Comptroller y
Auditor General del país anfitrión se refirió a la importancia
de los temas a abordar durante la Conferencia. A
él le siguieron Peter Kilfoyle (Ministro de la Oficina de
Gabinete, Prof. Ron Amann (Director del Centro de Estudios
de Administración y Políticas del Civil Service
College), Ignacio Pichardo Pagaza (Presidente del Instituto
Internacional de Ciencias Administrativas) y Giancarlo
Vilella (Director Ejecutivo del Instituto).
El relator general de la Conferencia, Adam Wolf3, en su
presentación inaugural abordó el tema del contexto de
cambio y continuidad en el que los gobiernos actúan y
el grado en que la responsabilidad de rendir cuentas
puede ayudar a conciliar las demandas conflictivas de la
democracia, al eficiencia y la ética. Señaló que a medida
que las instituciones tradicionales pierden capacidad de
estar a la par en la velocidad de adaptación al cambio, la
política corre el riesgo de devenir algo diferente (¿juego,
espectáculo, ejercicio de marketing?). Frente a la complejidad,
las estructuras administrativas del sector público
se transforman dejando atrás las tradicionales jerarqu
ías y funcionando a través de redes flexibles, no muy
transparentes, a nivel local, nacional y global integradas
por organismos públicos, de la tercera vía (ONG) y privados.
En todas las sociedades, la globalización, los
mercados cambiantes y las nuevas tecnologías requieren
de los gobiernos la capacidad de fijar prioridades y
efectuar cambios en la asignación de recursos para satisfacer
rápidamente las nuevas demandas, que incluyen
eficiencia, eficacia y transparencia en el manejo de la
cosa pública. ¿Quién debe rendir cuentas ante quién?
Esa naturaleza cambiante de la administración pública
vuelve crítica la división del trabajo y asignación de responsabilidad
entre los asesores políticos y los funcionarios
públicos en muchos países. Los ciudadanos son usuarios
y clientes a la par que contribuyentes, pero al momento
de establecer prioridades se requiere equilibrar
estos roles para revitalizar a la ciudadanía en sus dimensiones
morales y políticas. Planteó que por lo menos
debemos reconocer cinco dimensiones que juegan en
forma simultánea en el concepto de responsabilidad de
rendir cuentas: la legal, la fiscal (uso de fondos públicos),
la política y de desempeño (cumplimiento de metas,
promesas, expectativas), la democrática (informar y
consultar a las legislaturas, a la ciudadanía) y la ética
(comportarse de conformidad con los códigos de ética
o las normas generales de moral). Puntualizó que la
Primera Conferencia Especializada del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas
“Responsabilidad de rendir cuentas en la Administración Pública: conciliando democracia,
eficiencia y ética” – Sunningdale, 12 al 15 de julio de 1999.
Funcionaria SIGEN
Lic. María Ester García
El mundo se reunió a hablar
de la responsabilidad de rendir cuentas
en la Administración Pública
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
responsabilidad de rendir cuentas presupone y genera
un discurso racional inserto en la vida y el lenguaje cotidianos.
Las relaciones de rendición de cuentas exigen un
diálogo racional en el que las razones se puedan cuestionar
desde las dimensiones fáctica, normativa y ética.
Concluyó señalando que los cambios en los criterios de
control y en los requerimientos de rendición de cuentas
demandan un cambio en las instituciones de control.
El Dr. Christopher Pollitt4, en la sesión introductoria del
taller 1 “Responsabilidad de rendir cuentas y democracia:
respondiendo a la autoridad política y a las necesidades
de los ciudadanos”, al señalar un marco para la
discusión abordó el tema de la Responsabilidad de rendir
cuentas como el corazón de la democracia, ya que
alguna forma de esta responsabilidad resulta fundamental
en la mayoría de las concepciones de la democracia
que puedan hacerse. Sin una aceptación y comprensión
de esta obligación tanto por gobernantes como por los
ciudadanos, es extremadamente dudoso que se cubran
los requisitos mínimos para que una democrática gobernabilidad
sea alcanzada. Las relaciones de responsabilidad
pueden ayudar en el control de abusos, corrupción
y mal uso del poder público, asegurar que los recursos
públicos son aplicados de acuerdo a las políticas públicamente
fijadas y que los valores del servicio público
(imparcialidad, equidad, etc.) fomentan la mejora de la
eficiencia y eficacia de los programas públicos. ¿Deben
las Oficinas Nacionales de Auditoría investigar el cumplimiento
o la eficacia y eficiencia ? Si la respuesta es
todo, cómo deben distribuir proporcionalmente sus recursos
limitados entre los tres objetivos. ¿Deben conducir
evaluaciones o sólo apegarse a la auditoría y dejar
la evaluación a otro tipo de instituciones? Se les puede
permitir que cuestionen el diseño de políticas, o que se
limiten a comentar la implementación de las mismas?
¿Debe esperarse que los auditores sean amistosos y
una ayuda para los auditados o que mantengan una distancia
clínica de ellos? ¿Qué clase de formación necesitan
para afrontar sus responsabilidades – leyes, ética,
economía, contabilidad o qué? Por último, señaló que
los trabajos presentados al taller fueron clasificados en
cuatro grupos: Mejorando la responsabilidad de rendir
cuentas de las autoridades administrativas, Mejorando
la responsabilidad de rendir cuentas de las autoridades
políticas, Mejorando la respuesta de los servicios públicos
a sus usuarios y Un nuevo desafío: responsabilidad
de rendir cuentas en redes de trabajo y asociaciones.
En el taller 3, dedicado a “Responsabilidad de rendir
cuentas y eficiencia: controles formales y gestión del
desempeño”, su relator Sipho Pityana5, marcó como ejes
de la discusión el examen de los variados instrumentos
aplicados al avance de la responsabilidad de rendir cuentas
y la eficiencia, los que incluyen un amplio rango de
medidas de control y administración del desempeño,
tratados como Nueva Administración Pública, Administraci
ón por Objetivos, Administración por resultados (performance),
Auditoría del Valor por dinero y Auditoría
del desempeño. Las formas tradicionales de rendición
de cuentas han puesto gran énfasis en los procesos aplicados
para el uso de los fondos públicos. Las elecciones
hechas acerca del tipo o de la forma que la responsabilidad
de rendir cuentas debieran adoptar están asociadas
a las circunstancias del particular momento histórico.
El éxito de cualquier sistema de administración o
gerenciamiento depende de la eficaz y eficiente utilizaci
ón de la gente. Como conclusión, señaló que la rendici
ón de cuentas es un elemento esencial de cualquier
sistema de gobierno que busque ser eficiente. En su
forma tradicional, enfatiza la adhesión a procedimientos
que regulan y controlan el uso de los recursos pú-
blicos. La responsabilidad de rendir cuentas y la eficiencia
son las dos caras de la moneda de la administración
pública.
El taller 3 estuvo dedicado a “Responsabilidad de rendir
cuentas y ética: el rol de valores y procedimientos legales
en el mejoramiento de los estándares”. Fue su relator
el Dr. Antonio Bar Cendón6. Su ponencia estuvo dirigida
a resaltar el hecho de que la existencia de un problema
de -falta de- ética en la administración pública es
hoy en día un lugar común. Los escándalos y las denuncias
por comportamiento impropio de los agentes pú-
blicos son comunes a todos los sistemas políticos, democr
áticos o no democráticos. De hecho, debe señalarse
que así como todos los sistemas políticos tienen dentro
de su ordenamiento legal un conjunto de previsiones
que imponen obligaciones específicas o limitaciones
y penalizan la corrupción y otros actos ilegales llevados
a cabo por servidores públicos, ninguno de ellos
cuenta con instrumentos legales dirigidos a guiar la
actuación de esos agentes o a estimular su buen comportamiento.
Las nuevas teorías y conceptos sobre la
administración pública la han hecho más flexible, menos
regulada, y con el interés centrado en los resultados
antes que en los procedimientos. En este nuevo ambiente,
los servidores y agentes públicos tienen mayor
autonomía en sus decisiones y carecen de guía. Es aquí
donde los códigos de ética y de conducta encuentran
su lugar. Un informe de la OCDE7 sobre este tema, destaca
8 fuerzas que tienen impacto sobre la conducta y
la ética de la administración pública:
1. trabajar con recursos limitados
2. la creciente demanda ciudadana por más y
mejores servicios
3. la reestructuración del sector público
4. un consecuente ambiente de administración
discrecional
5. mayores contactos entre los sectores público
y privado
6. mayor transparencia e información
7. cambios en las normas sociales y
8. cambios en el contexto internacional.
Además, puntualizó que los códigos de conducta y de
ética tienden a ser asimilados como uno en el lenguaje
común y en muchos casos aparecen en un mismo texto.
Sin embargo, desde un punto de vista técnico, son
S I N D I C A T U R A
3
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
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distintos en sus contenidos, en su fin e inclusive en el
ethos administrativo que los inspira.
En el taller 4, dedicado a “Responsabilidad de rendir
cuentas entre los distintos niveles de gobierno: descentralizaci
ón y globalización”, su relator Ernst Buschor8
estructuró su presentación considerando la naturaleza
de la globalización y las consecuencias para el
sector público, los aspectos particulares de los gobiernos
locales, las nuevas formas de cooperación entre los
estados industriales y la conexión entre los niveles de
gobierno en la Unión Europea. Fueron sus conclusiones,
que la globalización puede tener efectos negativos sobre
el sector público en parte porque los gobiernos están
perdiendo poder en comparación con el poder de los
mercados. También la solidaridad puede sufrir con la globalizaci
ón y la corrupción puede aumentar. Sin embargo,
la globalización tiene también ventajas para los gobiernos:
políticas más competitivas pueden atraer empresas
y aumentar el empleo; enfoques de gestión más innovadores
pueden aumentar la productividad y la satisfacci
ón de los consumidores. El Estado no es una empresa,
pero puede aprender de las técnicas de gestión empresarial
para mejorar su eficiencia. Por último, las empresas
no pueden cancelar su responsabilidad social, las reglas
del mercado deben balancearse con las necesidades de la
sociedad.
Estos han sido, en forma muy sintética, los principales
temas abordados durante la conferencia. De lo expuesto
puede inferirse que muchas de las preocupaciones sobre
este aspecto de la gestión pública son comunes y la soluci
ón no parece sencilla.
La Conferencia contó con la participación de más de 300
participantes de 60 países; en la misma se presentaron
100 documentos de los cuales 2 fueron de Argentina. En
el Grupo de Trabajo 1, la Lic. María Celia Vallés Bosch de
la Coordinación ante el Ministerio de Justicia de esta Sindicatura
presentó “Public Accountability in the Federal
Penitentiary Service of the Argentine Republic”9 y en el
Grupo de Trabajo 210 la autora de esta nota presentó
“The Recent Experience on the Search of the New Public
Administration in Argentina”.
Además, la Conferencia contó con dos paneles, uno
auspiciado conjuntamente por el Instituto y UNESCO sobre
“El rol de la mujer en la consolidación de la responsabilidad
administrativa en la Administración Pública” y el
otro , auspiciado por el Instituto y UNDESA bajo el
tema “Hacia la Asamblea General de la Organización de
Naciones Unidas sobre Administración Pública: la preparaci
ón de un glosario universal y la formulación de los
principales temas a ser considerados en el siglo venidero
”, en el que se presentó el informe “Análisis Operacionales
y Propuestas con la mira puesta en la Asamblea
General de la ONU”.
La ceremonia de clausura, en la que se formuló la invitaci
ón para la reunión del próximo año en Bologna (Italia),
contó con la asistencia de la Princesa Ana de Inglaterra
en su carácter de Canciller de la Universidad
de Londres.
El Comité Organizador despidió a los asistentes con
una excursión al palacio de Blenheim, casa natal de
Winston Churchill, y Oxford. Un digno broche para
cuatro intensos días dedicados a pensar en una Administraci
ón Pública más profesional y responsable frente
a las cambiantes demandas de una sociedad que exige
respuestas.
1 El Civil Service College es una institución dedicada a formar Funcionarios
Públicos tanto británicos como de otras nacionalidades,
en cursos de corta y mediana duración; también brindan servicios
de Consultoría . Tiene tres sedes: Sunningdale, Londres y Glasgow.
Sunningdale es el Centro residencial y administrativo central. Está
situado en un parque victoriano de más de 20 acres, diseñado por
reputadísimos paisajistas (“Capability” Brown y Pulham).
2 El Instituto Internacional de Ciencias Administrativas fue fundado
en Madrid en el año 1930 y posee más de 170 instituciones asociadas,
representando a 90 países. Sus oficinas tienen sede en Bruselas.
3 Adam Wolf es de nacionalidad danesa. Es Assistant Permanent
Secretary del Ministerio de Finanzas de Dinamarca y Presidente del
Comité de Gestión Pública de la OCDE, entre otras funciones vinculadas
a la Administración Pública.
4 Christopher Pollit, de nacionalidad británica, ha sido Presidente de
la Sociedad Europea de Evaluación, Profesor de Gobierno y Decano
de Ciencias Sociales en la Universidad Brunel (R.U.) Es autor de
numerosos libros y artículos sobre Reforma Pública y Auditoría del
Desempeño y consultor en la especialidad.
5 Sipho Mila Pityana es Director General de Trabajo deSudáfrica, con
una dilatada carrera en el campo académico y gubernamental.
6 Antonio Bar Cendón, de nacionalidad española, es Profesor de
Derecho Constitucional en el Instituto Europeo de Administración
Pública (Maastricht) y en la Universidad de Valencia. Ha sido profesor
visitante de la Universidad Hebrea (Israel) y en la Universidad de
La Habana (Cuba).
7 “Ethics in the Public Service. Current Issues and Practice” –
OCDE,1996.
8 El Prof. Ernst Buchor es de nacionalidad suiza. Desde 1967 ha
trabajado en el Ministerio de Finanzas Suizo en planeamiento y
estadísticas financieros. Es profesor de Administración Pública en la
Universidad de Saint Gallen y desde 1995 Jefe del Departamento de
Educación. Ha publicado estudios sobre Finanzas Públicas, Contabilidad
y Nueva Adminsitración Pública.
9“ Respondabilidad Pública: el caso del Servicio Penitenciario de la
República Argentina”
10 “ La reciente experiencia en la búsqueda de la Nueva Administraci
ón Pública en Argentina”
S I G E N
S I N D I C A T U R A
1
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
El presupuesto es la herramienta básica en donde se
plasman los diferentes objetivos de Gobierno. Estos
objetivos se traducen en tres conceptos, ya sea por la
asignación de bienes y servicios que ofrece al sector
privado, por la adopción de iniciativas que tiendan a
establecer la distribución de la riqueza, o por último,
orientando el comportamiento de las distintas variables
macroeconómicas a fin de propender al pleno
empleo y mantener la estabilidad de los precios.
Estos tres objetivos dan lugar a lo que se denomina
presupuesto de asignación, presupuesto de distribuci
ón y presupuesto de estabilización. Estos están impl
ícitos en el nivel de gastos e ingresos que aparecen
en el presupuesto general, ya que no necesariamente
se presentan con guarismos independientes. La masa
de recursos provenientes de los ingresos tributarios,
no tributarios y de la fuente alternativa de financiamiento
del déficit que se adopte, será la disponible
para que se cumpla con la asignación del conjunto de
bienes y servicios públicos en la economía.
Considerando al déficit como la diferencia entre los
gastos totales y los ingresos tributarios y no tributarios,
se podrán determinar distintas alternativas para
mantenerlo constante cuando alguna de las variables
que lo determinan se desvía de los valores previstos.
Generalmente el análisis del efecto de la inflación sobre
el déficit fiscal y los ingresos y egresos públicos
considera diversas alternativas que consisten en mantener
constante el déficit en relación al PBI, mantener
constante el déficit en términos nominales, y finalmente
mantener constante en términos reales el déficit
fiscal.
Esta última alternativa diferirá de la primera mencionada
en la medida en que la evolución de los precios
implícitos en el PBI resulte diferente de la observada
en los precios de los bienes y servicios demandados
por el sector público. Si los precios implícitos en el PBI
son menores a los del gasto público, mantener constante
la relación déficit/PBI y mantener en términos
constantes el gasto público real, resultará en una mayor
presión tributaria.
El empleo de la primera metodología toma como referencia
una variable cuya evolución puede no seguir
cambios estructurales propios de los gastos e ingresos
públicos, ya que las variaciones en la componente
física del PBI pueden estar explicadas por variables
de la actividad económica del sector privado, y por lo
tanto estar determinado exógenamente el déficit del
sector público.
Mantener en términos reales el déficit fiscal puede a su
vez presentar dos variantes:
i) mantener constante el déficit como resultado
de la diferencia entre gastos e ingresos reales.
ii) Mantener constante la relación gastos/
ingresos.
La alternativa i) supone que en períodos de inflación y
sin cambios en el presupuesto de distribución, la evasi
ón permanece constante.
En la realidad la hipótesis de la inalterabilidad en la
evasión tributaria puede no concretarse, ya que por
ejemplo en períodos de alta inflación la evasión aumenta,
fundamentalmente en el caso de los impuestos
sobre las rentas. En consecuencia, el objetivo de esta
alternativa sólo se cumplirá aumentando la presión tributaria
a fin de poder compensar los menores ingresos
por mayor evasión. Nuevamente aquí se vería alterado
el concepto de equidad en forma no deseada. Otro de
los problemas que presenta esta variante radica en la
diferente rapidez con que se automatizan los ingresos
tributarios y los gastos públicos frente a cambios no
previstos en el nivel de precios.
La alternativa ii) consiste en determinar el gasto público
en función de la variación que se observa en la percepci
ón del ingreso. En este método no se busca mantener
constante el déficit fiscal, sino que ante eventuales
desvíos respecto de lo previsto éste será el resultado
de aplicar al monto del ingreso el coeficiente de la relaci
ón gastos/ingresos con que originalmente se confeccionar
á el presupuesto, lo que arrojará el nuevo nivel
de gasto público.
Funcionario SIGEN
Lic. Gustavo Osvaldo Macchi
Control y ajuste
presupuestario
del Sector Público
S I N D I C A T U R A
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a
2
a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a a Sindicatura Número 11 / Junio 2000
Sólo para el caso en que la variación en los ingresos y de
los gastos sea igual, esta alternativa resultará similar a la
i). El uso de esta alternativa minimiza los problemas de
mayor evasión, de falta de automaticidad en los ingresos
y de atrasos en la percepción de los mismos, originados
en dificultades e inadecuación de normas administrativas
y legales.
En la alternativa ii) la modificación del presupuesto no
necesariamente podrá originarse por el efecto del crecimiento
de los precios por encima de lo previsto, ya que
también podrá ser inducido por un aumento autónomo
de los ingresos. Esta alternativa, implica en la práctica la
incorporación de sistemas administrativos tales que posibiliten
la corrección automática del nivel de gasto ante
variaciones en los ingresos. Al mismo tiempo, es necesario
que a niveles superiores de decisión se tracen lineamientos
sobre prioridades en cuanto a los distintos
proyectos y gastos públicos que puedan ser susceptibles
de modificaciones en la asignación presupuestaria
o prórrogas en su ejecución.
Un beneficio adicional del uso de esta alternativa proviene
del hecho que la ejecución del gasto público adquiere
mayor grado de razonabilidad, toda vez que elimina
la discrecionalidad que implica el autorizar “gastar
hasta” en forma independiente de la disponibilidad del
ingreso, y a su vez, obliga a la definición de prioridades,
propendiendo a una mejor asignación de los recursos.
En este sentido, la experiencia indica que la masiva presencia
de inversión pública dio lugar, ante la ausencia
de técnicas analíticas válidas, a la utilización de criterios
de inversión realmente perjudiciales para la economía
del país.
El sistema enunciado en ii) resulta válido para cualquier
naturaleza que adopte el ingreso y el gasto, ya sea percibido
para el primero y pagado por el segundo, o el
devengado y comprometido. La administración y utilizaci
ón del crédito estará en función de la percepción de
ingresos que se vayan concretando durante el ejercicio,
de manera tal que las autoridades presupuestarias de los
organismos públicos podrán ejercer la función de orientar
el flujo y destino de las diferentes partidas asignadas,
de acuerdo al orden de prioridades prefijado en los presupuestos
de asignación, de distribución y de estabilizaci
ón.
Existe estrecha relación entre el comportamiento de los
ingresos y gastos de las provincias y municipios con los
de la Administración Nacional. Es así como surge la
necesidad de que la aplicación de la alternativa ii) se
generalice al resto de la actividad pública. De no ser así,
la racionalidad del gasto se vería desvirtuada cuando
otros eslabones del sector público (v.g. provincias, municipios,
etc.) que necesiten aportes del Tesoro no administren
sus erogaciones en función de sus ingresos
disponibles. Cabe señalar que en este caso el ingreso
disponible estaría dado no sólo por lo percibido a través
de los ingresos por ventas de sus bienes y servicios; sino
por los aportes y subsidios que recibiesen del Tesoro,
siendo éstos precisamente los que la definen y condicionan
como el eslabón metodológico del sistema.
La distracción no programada de los recursos del Tesoro,
afecta directamente el orden de prioridades predefinido
para reducir los gastos con que originariamente se
habría confeccionado el presupuesto.
Por otra parte, en el caso de las deudas entre organismos,
la alternativa propuesta impone a los mismos la
necesidad de actualizar y cuantificar permanentemente
el monto que se les adeuda, ya que sus gastos se ajustan
por el nivel de sus ingresos disponibles.
Si bien esta metodología contempla la relación G/Y es
necesario contabilizar otra clase de variables en G e Y a
fin de cumplir con lo normado por la Ley Nº 24.156/92
(Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Público Nacional), la que establece
como restricción el que no se puede gastar más que lo
que ingrese. O sea que la nueva relación debería quedar:
Gi
Yi + Endi
Donde:
Gi: Gasto total del período.
Yi: Ingresos tributarios y no tributarios del período.
Endi: Endeudamiento del período.
Es importante señalar que esta restricción de carácter
global es el resultado de la sumatoria de las restricciones
aplicadas a todos los entes gastadores. No necesariamente
la variación en el gasto de cada ente será igual
a la variación de los ingresos totales, dependiendo su
ajuste de la decisión política correspondiente.
Concepciones modernas incorporan últimamente una
variable adicional, el Fondo de Estabilización (F.E.). Este
se constituye a efectos de mantener el nivel de gasto y
prestación de servicios ante eventuales caídas en los ingresos
durante la fase recesiva del ciclo, o aumento de
gastos impostergables ante situaciones no previstas.
El F.E. ajusta el nivel de Y, ya sea como factor de absorci
ón ante una variación positiva entre un período y otro,
o como un ingreso adicional por una eventual utilizaci
ón entre un período y otro, por lo que la relación (1)
quedará expresada:
Gi (2)
Yi + Endi + FE
Donde:
FE: Variación entre FEi-1 – FEi.
FEi-1: Valor al cierre del ejercicio anterior.
FEi: Valor al cierre del ejercicio.
El seguimiento de todos los componentes de (2) permitir
á en última instancia observar y controlar el resultado
de caja, de manera tal que variaciones no deseadas en
el mismo no originen alteraciones en el resultado presupuestario.
S I G E N
< 1 (1)

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